裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第155號上訴人即被告 潘俊銘 （原名 潘南宏 ）選任辯護人 廖慧儒 律師
陳忠儀 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度侵訴字第78號中華民國105年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第16703號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○（原名潘南宏）在臺中市○○○量販店○○店（以下稱○○○）2樓汽車美容坊工作，其於民國103年3月底某日認識在○○○工作而經過該汽車美容坊之甲○（即代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷），雙方偶以通訊軟體LINE聯繫，丙○○明知甲○已婚，且其曾向甲○告白，惟遭甲○拒絕，於103年4月4日某時，甲○至○○○辦理離職手續，丙○○遂表示欲幫甲○餞別，邀約甲○共進晚餐，並由其載甲○前往，結束後再載甲○返回○○○騎乘機車，經甲○允諾後，於同日20、21時許，丙○○即騎乘車牌號碼000-000號重機搭載甲○前往臺中市○○區○○路○○號○○鵝肉店，並在店內用餐喝啤酒，於同日22時許，丙○○之友人 陳駿赫 （嗣已更名為 陳泰華 ）、陳駿赫之女友、 林易正 亦前來該店騎樓外桌用餐，丙○○及甲○即移至外桌與陳駿赫等人一同聊天喝啤酒，席間丙○○之同事 李進源 亦受丙○○、甲○之邀約而前來赴宴，期間甲○持續敬酒、飲酒，俟於翌日（5日）凌晨約1時許，甲○感覺頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，遂向丙○○表示其想回家，欲至○○○騎乘機車，丙○○即騎乘重機搭載甲○離開，甲○因頭暈為免跌落，於坐上機車時即以雙手扶住丙○○腰部，頭靠在丙○○背部，途中丙○○詢問甲○是否先至其住處休息，甲○亦表示其想回家，之後甲○感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡狀態，丙○○見狀為避免甲○坐不穩而跌落機車，遂以一手拉住甲○之手，另一手騎乘機車，丙○○見甲○因酒醉呈現半昏睡狀態，遂基於乘機性交之犯意，逕自將甲○載至其位於臺中市○區○道路○○○號住處，再將甲○扶進其房間之床上，於同日凌晨2時30分至4時間之某時許，丙○○利用甲○已處於酒醉昏睡、無意識等不能抗拒之狀態，將甲○之全身衣物脫去，並在甲○之陰部塗上潤滑液，再以其陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，接續對甲○為性交行為數次。嗣於同日凌晨4、5時許，甲○恢復意識聽到聲響醒來後，發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，躺在陌生之房間床上，乃詢問走進房間之丙○○發生何事，丙○○表示願對其負責，甲○始驚悉遭丙○○性侵害，立即向丙○○表示其欲返家，丙○○即騎乘重機搭載甲○至○○○後，甲○隨即騎乘機車返家，惟因甲○擔憂此事會影響其婚姻及家庭，故未立即報警，然於同年月23日，甲○之配偶發覺甲○與李進源談及此事之LINE對話紀錄，遂建議甲○報案，甲○始報警處理而悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第
2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人即被害人甲○（代號0000-000000號）之姓名僅記載甲○（真實姓名年籍資料詳臺中市政府警察局性侵害案件不公開卷資料袋），先予敘明。
二、關於證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。經查，本件證人即告訴人甲○及證人李進源於檢察官偵訊時所為之證述雖為審判外之陳述，惟係採一問一答之證述方式，查無顯不可信之情況，又證人甲○及李進源在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲○及李進源於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人甲○及李進源於檢察官偵訊時所為之證述，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除（最高法院98年度台上字第2513號判決要旨參照）。又按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560號判決要旨參照）。經查，告訴人甲○為蒐集被告對其乘機性交之證據，於事發後約2星期私自將其與被告面對面之對話內容予以錄音，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題；又被告對於錄音對話內容復不爭執，該錄音光碟係由對話之一方所錄製，其目的為保留被告犯罪行為之證據，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。
㈢刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，被告、檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於前揭時間與甲○在○○鵝肉店用餐飲酒後，騎乘機車搭載甲○至其住處，與甲○為性交行為，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我沒有利用甲○酒醉昏睡、無意識狀態對其乘機性交，甲○當時還能自行坐上我所騎乘高達115公分之機車，還抱著我，甲○到我房間及與我發生性行為時，她很清醒，我們兩人當下在酒精催化之下，我脫甲○之衣服，進一步接吻，我們就自然發生性關係，之後甲○早上醒來時說她不應該跟我發生一夜情，後來她先生打電話來，甲○才趕快叫我騎機車送她去○○○騎機車返家云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人甲○之證述如下：
⒈證人甲○於103年4月23日警詢證稱：潘南宏是在○○○2
樓汽車美容坊工作，他於103年3月底在○○○搭訕我，我因而認識他但不熟，我們從來不是男女朋友。103年4月4日20時30分他下班後，約我去○○鵝肉店用餐，當天我是穿粉紅色短袖上衣，藍色牛仔長褲，我就將機車停在○○○外面，他來載我一同前往餐廳，後來他又約了5個人過來，我的酒量不好，平日無飲酒習慣，當天我大概喝4瓶啤酒以上，我就感覺喝醉了完全沒有意識，離開餐廳後之情形我就不清楚了，他趁我喝酒醉，在他臺中市○區○道路○○○號住處對我性侵，因為我喝得很醉，所以他如何對我實施性侵我完全不知道，當時我喝醉完全沒有意識，無法表達我不要的意願，但我曾經告訴他我與他只是朋友關係，我沒有意願與他發生性關係，他曾向我告白，因我已婚所以我曾經明白拒絕他的告白。直到4月5日凌晨4時許，我恢復意識聽到聲響醒過來，發現自己一絲不掛躺在陌生的房間床上，下體溼溼的，我感到很害怕，直覺被性侵，所以我不知所措也沒有大聲尖叫，潘南宏進房後問我怎麼不繼續睡，是否有吵到我，跟我說天亮後再載我去牽機車回家，加上他後來也口頭承認對我性侵，我告訴他我要馬上返家，他就對我說他會與我發生性關係是因為他真心喜歡我，他會對我負責，我不管他說的內容，堅持要返家，他就騎機車載我去停車處牽車。事後因李進源知道我很害怕，所以他主動去問潘南宏，潘南宏有對他坦承的確有對我性侵，李進源也直接問潘南宏有無戴保險套，潘南宏說他沒有戴保險套。我被性侵害後，因我感到很羞恥，也怕被家人知道，所以也沒有馬上報警及驗傷，被性侵後我很害怕無助，腦海會重覆這件事而感到頭很痛，壓力很大，怕被人發現，發生這件事造成我精神受創極大，直到我先生發現我和朋友LINE的對話內容，才帶我到派出所報案等語（見警卷第9至12頁）。
⒉證人甲○於103年5月2日警詢證稱：潘南宏沒有問我，我
也沒有跟他說我要去他家，因為我喝醉意識不清楚，我於4月5日凌晨0時許，有跟他說我要回家了，在當日出發前，他有答應我要載我去我停車處牽車，且潘南宏在吃飯前有打電話給李進源說他會帶我回我家，而不是他家，因為我喝醉沒有意識，不知道他要去那裡，我後來有聽李進源說我是整個人靠在他的背上。潘南宏在隔天上班時有跟李進源講此事，所以李進源才會知道我不是出於兩廂情願下與他發生性關係，朋友是不會發生性關係，而且我根本喝醉了，我也有家庭，不會與他發生性行為。我聽李進源說當天潘南宏在我的下體有抹藥，好像是 威爾柔 ，李進源提供給我的錄音檔案可以證明潘南宏知道我有婚姻家庭，且事後他去○○鵝肉店與店家公然討論案情，○○鵝肉店的店家有教他如何對應供詞等語（見警卷第13至16頁）。
⒊證人甲○於偵訊證稱：我約於103年3月底才在潘南宏的洗
車場認識潘南宏，但我與他只是單純朋友關係，是他主動來認識我的，我們只有在LINE上面聊天，他說想要跟我當朋友，事發之前我們完全沒有約出去私下見面過，也沒有在其他朋友場合見過面，他之前在LINE上面有說想與我交往，但是被我拒絕，當時他好像也放棄了，除了我拒絕他以外，我們並沒有什麼糾紛；我與李進源是我還沒去○○鵝肉店前在潘南宏洗車場才認識的，因李進源看到我時有跑來問我是不是潘南宏的女朋友，我跟他說不是，只是朋友關係。103年4月初我要去○○○寫離職書，潘南宏剛好經過，他也看到我了，我就跟他打招呼，後來我們有聊天，之後他就約我當天晚上去吃飯，剛開始在洗車場時我以為他會約他同事去，直到他同事走了以後他才跟我說他沒有約他同事，因潘南宏一直說反正只是朋友吃個飯沒有關係，又是在公開的場合，我不疑有他，想說以後我也不會再去○○○了，只有一次而已，而且我也沒有跟他出去又沒有常聯絡，所以我就同意與他去吃飯，我本來要自己騎機車前往，但是他說怕我不知道位置，堅持要載我，所以後來潘南宏載我，我們從○○○出發去大明路的一間鵝肉店吃晚餐。剛開始只有我與潘南宏同桌吃飯，他說要喝點小酒，在店內那一桌我喝不多，潘南宏是在鵝肉店才傳LINE給李進源，問他要不要來，後來潘南宏說他有朋友來要移到外面那一桌去，之後我們就移到外面的桌子，潘南宏的朋友陸陸續續約來了5個人，後來李進源才來，我們就同桌吃晚餐，在外面那一桌，大家就一直向我敬酒，潘南宏就一直倒酒給我，之後我就覺得我不勝酒力，因為我很少喝酒，而且我結婚前1年到現在我都沒有喝酒，當天我也不知道我喝了多少啤酒，中途我有離開去洗手間，回來之後他們又繼續要喝，後來我跟潘南宏說我想回家，因為潘南宏之前說他會載我回○○○牽機車，潘南宏有說好要載我走，我以為他會載我回○○○，後來我可能喝太多酒感覺很累很想睡，他扶著我坐上他的機車，因為他的機車車身有點高，我記得我是坐在後座且有一個小靠背，我也不知道我怎麼坐上機車的，剛開始大家是跟我說我有扶著他，我只知道他騎機車載我離開，但是我不知道之後的事，之後我整個人沒意識，後來我怎麼到他家的我都不知道。凌晨4點多5點我醒來時發現我一絲不掛，躺在潘南宏套房床上，潘南宏在房間外面不知道在做什麼，我當時不知道我是在哪裡，我醒來後坐在床上發呆，回想發生什麼事情，潘南宏進來後就問我怎麼不繼續睡，我有問潘南宏我們是否有發生什麼事情，他就說他會對我負責，我就跟潘南宏說我現在馬上要回家，潘南宏說現在還很早，晚一點再載我回去，叫我再睡，但我很堅持現在要回去，後來潘南宏就載我回○○○牽車，他大概騎了2、30分鐘到○○○，之後我就回家了，當時我不敢聲張，因為我是有家庭的人，當天我完全沒有意願與潘南宏發生性行為，我事前就已經跟他講得很清楚，我們只是普通朋友關係，發生此事我覺得很難過。事發後是潘南宏先跟李進源講這件事，李進源才跟我聊到這件事，我要求李進源先不要講。我要去吃飯之前，有先跟我先生報備過，當天晚上他回家可能累了，照顧小孩後他也睡著了，我回去時他剛好要去上5點多的班，所以我返家時他有問我怎麼整晚沒有回來，我跟他說有點累所以在朋友那邊休息一下，所以他也沒有追問，後來我先生是看到我與李進源的LINE才知道發生事情，是他叫我去報案的，他認為要給潘南宏一個教訓，不然之後他會對別的女生做同樣的事，所以我們報案是為了讓他有個教訓等語（見偵卷第6至8頁）。
⒋證人甲○於原審審理時證稱：我於103年3月底左右，認識
在我工作的○○○那邊洗車的潘南宏，我們一向都用LINE聯繫，除了那次去○○鵝肉店吃飯外，在本案之前我並未曾與潘南宏私下出遊或是用餐過，我們是一般朋友，並沒有其他的關係，大約認識2、3天我就有跟他說我已經結婚了有一個小孩，他曾經一直用LINE跟我聯繫說他想追求我，我跟他說我有家庭，我不可能接受他的追求。103年4月4日我辦理離職手續當天晚上他說他單純想跟我一起吃飯，我想說反正我要離職了沒差，只是在公開場合吃個飯而已，不是在私底下去那種比較單獨空間的地方，所以我覺得還OK。當天我是騎機車去上班的，所以我當時的想法也是騎機車過去吃飯，但他堅持說要載我過去，其他3男1女是1小時後才過來的，李進源是大約1、2個小時後才過來的，這些人都是他的朋友，我只認識李進源，我平常沒有在喝酒，吃飯過程中我有喝酒，我不記得當天自己喝多少酒，我那時覺得喝到頭很暈，有點痛，但我還知道要回家，所以後來凌晨1點多我想說我已經喝得差不多了，我就跟潘南宏說我要回去，因為是他載我過來，所以他說要載我回去○○○牽車，我當時並沒有請他直接載我回家，雖然我當時已經暈暈的，但因為我的機車在○○○那邊，我想說近近的而已，沒什麼差，潘南宏把我扶上機車後，好像沒有問我我家在何處這件事情，當天好像沒有人比我先離開，李進源並沒有比我們早走。我只知道我被扶著坐上他的機車，但是我不記得是被誰扶，上車後我的手扶在他腰上，因為我覺得有點暈了，我怕會掉下去，我在機車上剛開始是頭昏靠著潘南宏，後來愈來愈想睡，因我呈現有點睡著狀態，所以他有拉住我的手，我也不知道他到底騎到哪，我如果沒有睡著的話也不會讓他載我回他家。下車時我是有點昏昏沉沉，我以為到了，我就任由他扶著我下來，我只知道我好像進家門了，進家門後我就躺著，好像就睡覺了吧，我不知道到底在那裡，我對於我如何進到他住處及他對我性交行為的過程，並沒有意識，因為我以為我回到家，我不太知道那時候我是在哪，我只知道我很累，很想睡，是事後他跟我說他扶我進去，我完全沒有感覺有人脫去我的衣物，那時候我只覺得累想休息。剛開始我並不知道他把我載到他家，是4月5日凌晨4時許我醒來才發現我全身都沒有穿衣服在陌生的房間裡，且我的下體有點濕濕滑滑的，我感覺我曾經發生性行為，我當下很害怕，他開門進來發現我醒過來，我才知道這裡是潘南宏的住處，對於我在偵查中說我有問潘南宏我們是否有發生什麼事情，潘南宏就說他會對我負責，我就跟潘南宏說我要馬上回家，他表示願意載我回去，之後他就騎機車載我回○○○牽車，我就騎機車馬上回家。103年4月5日下午13時16分由 永恆 代號的人傳LINE給我說：「我知道妳不快樂」，我說：「你知道？」永恆說：「嗯」，我說：「這已經不是普通不快樂和不爽了，是非常」，這對話是李進源主動詢問我4月5日當天所發生事情的對話，剛開始我以為李進源跟潘南宏是同一陣線，因為他們是同事，我想質問李進源他們2人是不是聯合起來，但李進源說他並不知潘南宏那天沒有載我回家，又載我去他家的情況。在我問李進源此事之前，好像潘南宏自己就有先跟李進源講此事，我覺得他有一種炫耀的心態，之後當天我就有以LINE問潘南宏那天晚上發生何事，我問他「你怎麼可以對我做這種事情」，他表示他是因為喜歡我才對我做這種事情，他有跟我道歉，可是我覺得我沒有辦法接受，他有把這件事跟李進源講，潘南宏跟李進源說了什麼，之前我還有跟李進源用LINE聯絡時他就會講，他跟我說是潘南宏扶我進去，我還差點撞到頭，潘南宏有用好像叫威爾柔的東西塗在我的下體，潘南宏好像有在我體內射精很多次。我當天發現我有被潘南宏性侵，第一時間我不敢報案，因為我一報案就等於我先生還有家裡的人大家都知道，我回家之後也不敢告訴我先生，我怕他會生氣，如果讓家人知道的話可能會影響我的婚姻，事後我封鎖跟潘南宏的聯絡，我想說不想被家裡的人發現也不想被我先生發現，後來我先生發現我跟李進源LINE的對話內容，是我先生決定要報警的等語（見原審卷第37頁背面至第51頁）。
⒌證人甲○於本院審理時證稱：潘南宏是在○○○2樓那邊洗
車，而我在○○○工作，我跟他在工作上並無接觸，我在○○○工作約5個月，但他是在我離職前來搭訕我，我才認識他的，從我跟他認識到去○○鵝肉店才10日左右，認識他之後因我每天上班一定要經過他的店，如果他在的話，我就會跟他打招呼，我認識他之後，只有讓他加LINE，我除與他以LINE通訊軟體互動外，並無其他互動，我跟他只是普通朋友，並沒有約會過。我認識潘南宏隔天才認識他店內的同事李進源，李進源問我跟潘南宏是什麼關係，我回答李進源說我跟潘南宏只是朋友。因為我在LINE上面跟潘南宏說我103年
4月4日要去○○○寫離職書，所以他才會知道我那一天要離職。103年4月4日晚上8、9時許至翌日凌晨我有在○○鵝肉店吃飯喝啤酒，當天跟我一起同桌用餐的人很多，但我只認識潘南宏、李進源2人，潘南宏是後來才叫我過去與他的朋友同桌，我不知道我自己從頭到尾喝了多少啤酒，因為他們只是一直不停的說酒沒有滿，酒沒了就趕快補上，我也忘了我大約幾點離開○○鵝肉店，但我最後看時間是凌晨
1點多，離開之前我有跟在場的人說我想離開了，是潘南宏載我離開○○鵝肉店，我離開○○鵝肉店時，感覺自己的精神狀況很差，很想睡覺，我從離開座位到上潘南宏機車的這一小段路我並不是很瞭解是不是有人攙扶我，可是我覺得那時候我已經有點搖搖晃晃，我從結婚之後再也沒有碰過酒，約有3、4年沒有碰過酒，且我的酒量又不是很好，我都沒有在喝酒，所以我也不太清楚我喝多少酒就會頭暈，但我覺得那一天我喝了很多酒，並已超量。那一天我坐上他的機車離開○○鵝肉店時，是他攙扶我，因為他的機車從頭到尾就是很高，之前我在○○○要坐上他的機車時，他就有扶我，他敢說他沒有扶我嗎，且我坐在他的機車後座時，如果我沒有抱他的話，難道我要自己掉下去嗎，當天在場的其他人並沒有人說可以送我回家，而潘南宏在載我去○○鵝肉店之前，就跟我說他會再載我回去○○○騎我的機車，我覺得他說得到就要做得到，他說他要載我回去○○○騎車，他就是要載我回去騎車，而且我那時候也沒有辦法完全自己思考，就算我當時沒有辦法騎車，他也應該載我回家，而不是載我回他家，且他並沒有告訴我說他要載我回他家，這是身為男生最重要的一點，就算載我回他家，我已經喝醉了，他也不應該對我做一些奇怪的事情。我整晚沒睡都在喝酒，我是在昏睡之中讓他載去他家的，當時我並不知道他載我去他家，到他家應該是他扶我進去的吧，因為我根本就沒有什麼意識，我感覺很累、很想睡，到達後我當然是睡覺，我不太清楚我的衣服是誰脫的，而且我也不可能自己脫衣服，因為我在家裡並沒有脫衣服睡覺的習慣。潘南宏完全沒有徵得我同意即對我性交，之後我約於103年4月5日清晨自然醒來，醒來時我不知道自己身在何處，且我也覺得好像沒有回到自己，我醒來到離開他家之間，並沒有人打電話給我。事情發生後，因為我要蒐證，所以我自己有聯絡潘南宏約他出來，我要讓庭上知道其實他是自己思想齷齪才會對我做這樣的事情，並不是他所說他不是故意的。後來我先生發現我跟潘南宏之間發生性行為，是我先生鼓勵我提告，他覺得這種男人沒有受一點教訓，以後對別的女生也是這樣等語（見本院卷第51至58頁）。
⒍綜上證人甲○之證述，足認被告與證人甲○於103年3月底
某日，因同在○○○工作而認識，雙方偶以通訊軟體LINE聯繫，被告明知證人甲○已婚，且曾向證人甲○告白，惟遭證人甲○拒絕，於103年4月4日，證人甲○至○○○辦理離職手續，被告表示欲幫證人甲○餞別，遂邀約證人甲○共進晚餐，經證人甲○允諾後，於同日20、21時許，被告騎乘重機搭載證人甲○前往○○鵝肉店，並在內桌用餐喝啤酒，席間被告之友人陳駿赫、陳駿赫之女友、林易正等人於同日22時許前來該店騎樓外桌用餐，被告及證人甲○即移至外桌與陳駿赫等人一同聊天喝啤酒，之後被告之同事李進源受被告及證人甲○之邀約亦前來赴宴，俟於翌日（5日）凌晨1時許，證人甲○因頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，故向被告表示其想回家，欲至○○○騎乘機車，被告遂騎乘機車搭載證人甲○離開，於坐上機車後證人甲○因感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態，被告即逕將證人甲○載至其住處，再將證人甲○扶進其房間之床上，並利用證人甲○酒醉昏睡、無意識之狀態下，將證人甲○之全身衣物脫光，在證人甲○陰部塗抹潤滑液，再以其陰莖插入證人甲○陰道內抽動之方式，對證人甲○為性交行為數次。嗣於同日凌晨4、5時許，證人甲○恢復意識聽到聲響醒來後發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，躺在陌生之房間床上，乃詢問走進房間之被告發生何事，被告表示願對其負責，證人甲○始驚悉遭被告性侵害，立即向被告表示其欲返家，被告即騎乘機車搭載證人甲○至○○○後，證人甲○隨即騎乘機車返家。
㈡證人李進源證述如下：
⒈證人李進源於警詢證稱：我與潘南宏是同事也是朋友，我與
甲○是朋友關係，我經由潘南宏介紹而認識甲○，我和她都用LINE連絡。當天在○○鵝肉店大家都有喝酒，喝到約半夜12時許，甲○喝醉了要回家，潘南宏就說要載甲○，我看到甲○走路搖晃，潘南宏就把她扶到機車後座，甲○整個人趴在潘南宏背上，看起來完全沒有意識，潘南宏就用手扶著她，怕她跌倒，二人雙載離去，就在他們離開沒多久，我就自行離去。103年4月5日12時許上班時，我看潘南宏怪怪的，我就問他發生何事，他說甲○不理會他，不回傳他的LINE，潘南宏就叫我LINE給甲○，我就直接問他有沒有做，他回答「有」。後來他陸續有跟我聊到，說他當天載甲○回他住處，把她放在床上就解扣子，有與甲○發生性關係，而且他沒有戴保險套，後來潘南宏說他有在甲○下體大約抹3次會使女生興奮的威爾柔，並射3次，他還說甲○醒過來，有嚇到說她怎麼會在這邊，想要回去牽車，在載甲○回去牽車地點後，他因為不放心甲○獨自回去，還有跟在她後面，她騎很快，似乎不讓他跟蹤。甲○沒有主動跟我說她遭潘南宏性侵之事，是我主動問潘南宏才得知此事，在知悉此事後，我有問甲○是否有跟潘南宏發生關係，她就回答我說你知道了，她沒有跟我說其他的。103年4月25日我打電話給甲○是要告訴甲○我於4月8日晚上錄到一段與潘南宏的對話，因我想錄音會對甲○有幫助，所以我才側錄的，內容是說明當天的過程。我跟潘南宏及甲○都沒有財務糾紛及仇恨等語（見警卷第19至22頁）。
⒉證人李進源於偵訊證稱：案發當天吃飯時甲○先在裡面與潘
南宏的朋友一起喝，後來又到外面喝，我是中途才到的，我到的時候她還是有繼續喝，喝多少我不清楚，但是應該喝蠻多的，後來甲○說她要回去了，潘南宏說他也要回去，甲○就直接搭上潘南宏的機車，當時甲○有點恍惚，我覺得她的意識不是那麼清楚，離開前甲○就說她要回去而已，當時她整個臉趴在潘南宏背上，我沒有注意到她有沒有睡著，潘南宏有稍微扶著坐在機車後座的甲○，之後甲○就整個趴在潘南宏背上了，甲○手扶著潘南宏，潘南宏怕她會跌倒，手有繞到後面去扶著甲○，扶一下手就繞回來前面繼續騎車。隔天早上我覺得潘南宏怪怪的，他看起來跟平常不一樣有點著急，我就問他發生什麼事，潘南宏就跟我說他喝酒有跟甲○發生性行為，因為他很驚訝甲○醒來時怎麼會這麼大聲說要回去，說她人怎麼會在這邊，她要回去，潘南宏有點嚇到。潘南宏載她去騎車，甲○騎機車回去，潘南宏擔心所以就騎機車跟在甲○後面，但甲○騎很快。後來斷斷續續，潘南宏又跟我說他有抹威爾柔在甲○的下體，他為何要跟我講這個我也不知道，他說有人跟他說可以去○這個抹在喜歡的女生身上，他說他在甲○下體抹3次，藥效會發作，潘南宏說跟甲○做了3次。潘南宏說是他幫甲○解釦及在甲○下體抹威爾柔，所以我自己認為甲○當時一定是沒有意識，而且潘南宏說他沒有戴保險套。之後我有主動跟甲○在LINE上面講到此事，甲○對我說你都知道了，後來見面時我有跟她講說潘南宏在她的下體抹威爾柔的事，甲○就罵潘南宏垃圾，她有一點要崩潰的樣子；甲○有跟我說她是在無意識的情形下與潘南宏發生性行為，她說她起來不知道發生什麼事情，是因為衣服沒有穿好才知道，甲○跟我說的過程情緒很激動，精神狀態好像沒有那麼好等語（見偵卷第19至20頁）。
⒊證人李進源於原審審理時證稱：我認識潘南宏蠻久了，我們
是朋友，也是同事，103年4月4日之前，本來甲○○東西後要走了，那時我有問她要不要跟潘南宏講一下，甲○就答稱她已結婚了，而且她也有跟潘南宏講過，那時我知道他們
2個是朋友，潘南宏那時候說一開始與甲○是朋友，之後就說他蠻喜歡甲○的，說他有對甲○表白過，但甲○沒有回，當他說要追求甲○時，我有告訴他甲○已經結婚了，103年
4月4日在○○鵝肉店吃飯當天我不是很認識甲○，我認為甲○與潘南宏是朋友關係。當天晚上工作時潘南宏說他跟甲○要去吃東西，後來我回家洗澡，一開始是潘南宏LINE給我問我要不要過去，後來甲○也有LINE給我說她在○○鵝肉店，當天我到○○鵝肉店時有6個人，餐敘時有喝啤酒，我不清楚甲○喝幾瓶啤酒，後來甲○說她要回去了，說掰掰，甲○就從坐位走到潘南宏的機車旁，她走路稍微偏偏的，潘南宏有幫甲○稍微扶著，讓甲○跨上他的機車，甲○上車時雙手抱著潘南宏，頭靠著潘南宏的背，整個人趴在潘南宏背上，我覺得當時甲○的意識可能不是很清醒，之後潘南宏先騎機車載甲○回去，而潘南宏的其他友人還留在原來的座位上喝酒，我是後來才離開的。事後103年4月5日中午12時許在○○○工作場合，潘南宏跟我說甲○不理他，叫我LINE甲○，說不定我LINE甲○會回我，因潘南宏的眼神怪怪的，又要我想辦法LINE甲○，看她會不會回我，我就說你是不是有，對不對，直接講，潘南宏就說對，當時第一時間潘南宏還沒有講到甲○是否願意與他發生性行為，後來因潘南宏有時候會問我，有時候也會跟我講，所以他後續會繼續提到當天發生性行為的情形，他說載甲○到他家時，他揹著甲○進到他家，他把甲○扶在床上，幫甲○解扣，有 塗威爾柔 在甲○的下體，沒有戴保險套，射3次，潘南宏說他好像4點多在洗衣服，吵醒甲○，那時甲○就突然說我怎麼在這邊，有點驚慌，甲○說要回去，潘南宏載甲○回去○○○騎機車，後來甲○騎機車，潘南宏就跟著甲○，之後甲○越騎越快，他就沒跟了，我不知道潘南宏為何會主動跟我講這件事情。我從潘南宏口中得知潘南宏跟甲○發生性交後，我有用LINE向甲○詢問發生的情形，我問甲○妳跟他發生的事情我知道，她只說嗯。我一開始並沒有向甲○講關於潘南宏跟我轉述潘南宏幫甲○解扣、射3次、沒有戴保險套、塗威爾柔等性交過程，是後來我才講的，我有側錄潘南宏與我的對話內容，是因為我看不下去。我與甲○算是普通朋友，我知道這件事情後就安慰甲○，我後來會去側錄我跟潘南宏的對話是怕甲○沒有證據等語（見原審卷第52頁至第63頁背面）。
⒋綜上證人李進源之證述，足認當天在○○鵝肉店，甲○喝醉
了要回家，證人李進源看到甲○走路搖晃，被告扶甲○坐上機車後座，甲○整個人趴在潘南宏背上，看起來意識不是很清醒，被告就用手扶著甲○，怕她跌落，二人雙載離去，
103年4月5日12時許上班時，被告說甲○不理會他，不回傳他的LINE，被告並要證人李進源LINE給甲○，證人李進源即直接問被告有沒有做，他回答「有」。後來被告陸續跟證人李進源聊到被告載甲○回被告住處後，將甲○放在床上就解扣子，並與甲○發生性關係，而且被告沒有戴保險套，後來被告又說他有在甲○下體大約抹3次會使女生興奮的威爾柔，並射3次，被告又說他很驚訝甲○醒來時怎麼會這麼大聲說要回去，說她人怎麼會在這邊，她要回去，被告有點嚇到，被告就載甲○回去牽車地點後，被告因不放心甲○獨自回去，還跟在她後面，但甲○騎很快，似乎不讓被告跟蹤。後來證人李進源主動跟甲○在LINE上面講到此事，之後見面時證人李進源有跟甲○說被告在她的下體抹威爾柔的事，甲○就罵被告垃圾，有一點要崩潰的樣子；甲○有跟證人李進源說她是在無意識的情形下與被告發生性行為，甲○說她起來不知道發生什麼事情，是因為衣服沒有穿好才知道，甲○跟證人李進源說的過程情緒很激動。
㈢被告之供述如下：
⒈被告於警詢供稱：我約於103年3月底甲○欲辦離職時，在
○○○認識甲○，我們是籍由LINE來連絡，我們是普通朋友關係，沒有交往過。103年4月4日晚間20時許，我約她一同去用餐，當下她接受邀約，我騎重機載甲○前往○○鵝肉店，剛開始只有我與甲○，隔壁桌剛好是我所認識的朋友，於是我們一起用餐，現場大家都喝得很開心，她說她已4年沒喝酒，甲○當天要離開餐廳時有點醉茫茫，但還能夠走路，她坐到機車後座抱著我的腰，然後就趴在我的背上，返家時已凌晨2點，甲○醒來後說她要回家，我就配合她送她去牽車，我有對她說我願意為今天發生的事對她負責，我們沒有仇恨，也沒有糾紛等語（見警卷第3至8頁）。
⒉被告於偵訊供稱：因甲○要離職，我想要跟她餞別，所以約
她吃飯，當天有陳駿赫、林易正、李進源，現場○○鵝肉店的老闆在那裡負責招待。我與甲○先到，後來其他人陸陸續續才到，當天我約那些同事都是要幫甲○餞行，我們是從當天晚上10點開始吃，其他的同事大約快10點半到，因甲○喝酒想休息，至凌晨快1點，我騎機車載甲○先離開，甲○跟我同事一起喝酒，她一直喝，她當天有點茫，在機車上她抱著我的腰，靠在我的肩膀，有跟我聊幾句，她說她很開心，很久沒有出來與朋友這樣很開心，之後因為她已經喝很多了，所以她沒有再說什麼話了，但是還是有抱著我。我們就像朋友一樣的交往，我對她的關係就像是男女朋友的關係，但是甲○並沒有認定我是她的男朋友。發生性行為之前，我有向甲○提出要交往的要求，但她並沒有答應我，我與甲○、李進源都沒有過節、糾紛，甲○並沒有向我要求賠償等語。⒊被告於原審準備程序供稱：我騎乘機車載甲○離開，甲○那
時候喝茫了就抱著我，我有跟甲○提醒不然就到我的住處休息一下，甲○那時就抱著我，沒有反應，我就把甲○帶到我的住處，甲○下車後，我扶她進到我的房間，甲○是喝茫了，那一天我有在甲○的下體使用潤滑液等語（見原審卷第17頁正、背面）。
⒋被告於原審審理時供稱：我認識甲○時，甲○有跟我說她已
經結婚了，103年4月4日甲○辦理離職手續時，我有邀約甲○用餐，當天晚上9時許我載甲○至○○鵝肉店用餐，席間我朋友倒酒給甲○喝，她就跟陳駿赫及陳駿赫之女友一直乾杯，後來我載甲○回去，因我的機車後面有點高，所以甲○上機車時，我有將機車往下一點，讓甲○跨上來，我感覺她有喝茫，雙手抱著我的腰，人貼在我背上，甲○說她想回家，但我說妳家在哪我不知道，不然妳到我家休息一下，等酒醒後我再送妳回去，甲○就沒有說什麼了，當時我也怕她坐不穩跌落，我一手騎車，一手有摸她的手避免她跌落，到我住處我扶她進我房間，讓甲○睡床上，我有為甲○抹潤滑液，但沒有戴保險套，當天我與甲○發生2次性行為，早上上班時，李進源跟我說你昨天有沒有把人家怎麼樣，我說有啊，李進源說你知道她有老公嗎？你還這麼做，李進源有告訴我說如果女生不喜歡你就算了，不要去纏人家，我有跟李進源講甲○離開之細節等語（見原審卷第155頁反面至第
161頁）。⒌綜上被告所述，足認被告認識甲○時，甲○即已告訴被告其
已結婚，被告於103年4月4日甲○辦理離職手續時邀約甲○至○○鵝肉店用餐，席間因被告之友人一直邀甲○喝酒，致甲○不勝酒力而喝到茫，乃由被告騎重機載甲○回去，甲○上車後雙手抱著被告的腰，人貼在被告背上，說她想回家，且被告於機車行進中因怕甲○坐不穩跌落，故被告一手騎車，一手摸甲○的手避免她跌倒，到被告住處後由被告扶甲○進入被告房間，讓甲○睡床上，被告有為甲○抹潤滑液，但沒有戴保險套，當天被告與甲○發生2次性行為，被告有告訴李進源其與甲○發生性行為之過程，及甲○離開之相關細節。至於辯護人雖為被告辯稱：被告騎機車手拉著所搭載不省人事之甲○，非常危險且不可能發生等語。惟查，一手騎機車，一手拉著所搭載之甲○，以避免甲○跌倒，此雖係相當危險之事，惟此情節為被告所自承，足認此雖係非常危險之舉動，惟因係避免甲○跌落機車之不可或缺之動作，故被告欲將甲○平安載抵目的地，不得已只得為此危險動作，更足認甲○於該時已酒醉不省人事，被告始須搏命為此危險動作，是以辯護人此部分所辯顯不足採。
㈣關於甲○與李進源於案發當日下午之LINE對話內容：
⒈證人李進源於原審審理時證稱：甲○LINE聊天紀錄LINE上代
號「永恆」的人是我，「○○（詳卷）」是甲○，103年4月5日案發當天下午1時16分LINE對話，我當時LINE給甲○說：「我知道妳不快樂」，甲○說：「你知道？」，我說：「嗯」，甲○說：「這已經不是普通的不快樂不爽了，是非常」。當時我已經知道潘南宏跟甲○當天凌晨已經有發生性關係這件事等語（見原審卷第59頁反面至第60頁）。
⒉依案發當日下午甲○與李進源之LINE對話紀錄所示（置放於
偵卷第24頁不公開卷資料袋內），（13時16分）李進源：「我知道妳不快樂」，甲○：「你知道？」，李進源：「嗯」。（13時18分）甲○：「我這已經不是普通的不快樂&不爽了，是非常」。（13時55分）甲○：「我說了，我跟他說的很清楚了…我對他只有朋友之誼，沒有其他，只是昨天一切太過了」，（14時51分）甲○：「他也不怕你問，直接群組上講，那他哪天又會做出更離譜的事」等情，又證人甲○與李進源於原審審理時亦證稱上開對話內容即在談論有關本件被告與甲○發生性行為乙事等語（見原審卷第47頁背面至第48頁、第60頁），經核上開對話內容與李進源前開所證其於案發日中午即自被告處得知被告與甲○發生性行為等情一致，上開對話內容亦顯示甲○對於此事確實感到極為憤怒，並表明其對被告僅有朋友之誼，被告所為太超過且離譜等語，益見甲○所證其對於被告對其為性交行為之過程均無印象、亦無意識，嗣清醒後始發覺遭被告性侵等情，堪信屬實。
㈤關於事發後甲○與被告之對話錄音內容：
⒈經原審勘驗檔名：性侵對話內容0000000錄音檔案之內容（
見原審卷第83頁反面至第86頁反面），甲○所提出其與被告於事發後之對話錄音光碟，被告自承此係事發後約2星期與甲○之對話內容（見原審卷第86頁背面），該對話內容，甲○稱：「我去○○○離職那一天，寫離職手續那一天，我想說既然是朋友就彎過去看一下聊個天，可是你那一天是不是…你那天約我吃飯，我就想說那朋友之間約吃飯應該沒什麼，這是我的立場，這是我的立場你懂嗎？你瞭解嗎」等語，被告表示：「我知道」。甲○又稱：「阿然後我喝醉了以後，結果呢？你那時候是不是說好要帶我回家，而不是帶我回你家，然後你把我載去你家是不是？」，被告稱：「是阿」等語；甲○稱：「這是很重要的一點，我沒有同意說跟你發生關係，我沒有同意這是我的立場，你懂嗎？所以我之後為什麼會生氣，我為什麼會不理你，這是重點，因為你傷害我太深了，我都不知道 源哥 知道到底為什麼會不知道，好那這樣之後你還有什麼好講的？然後那天你還跟我，你覺得說你還有臉跟我盧，然後你還威脅我那樣子的話，說什麼ㄟ我不理你你就要退群組，我覺得你怎麼有這種立場跟我講這種話，你今天這樣做以後我還能相信你嗎？我沒有辦法相信你呀，然後你知道我有家庭是不是？你是不是知道我有家庭？你用講的我不想要你點頭你敷衍我」被告稱：「是阿」。對話中甲○表示被告那天對其所做之行為已經嚴重傷害到甲○及其家庭、小孩。足認被告知悉當天甲○僅係以朋友之身分而接受餞別吃飯之要約，且被告之前並非說要帶甲○回被告家，竟將甲○載去被告家，又被告於案發前即知悉甲○已有家庭。
⒉而觀之上開錄音光碟之勘驗結果所示（見原審卷第84至86頁
），該對話內容中甲○就本件被告對其為性交行為乙事數度質問被告，被告均未曾辯駁甲○係出於自願。
⒊又甲○為蒐集被告對其乘機性交之證據，於案發後約2星期
在○○鵝肉店私自將其與被告對話內容錄音，既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明（見理由欄壹、二、㈡），自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，且該錄音光碟係由交談之一方所錄製，其目的為保留被告犯罪行為之證據，被告於偵訊中對錄音對話內容復不爭執，自無證據排除原則之適用。又依甲○與被告上開對話內容觀之，甲○係為向被告求證、確認上情，尚難認甲○係以脅迫、利誘及誘導之方式為之，自非屬私人間不法取證。
㈥關於事發後被告與 謝德民 等人之對話錄音內容：
⒈證人李進源於警詢證稱：我有提供錄音檔給甲○，檔名：00
000000000是於103年4月30日晚上，地點在○○鵝肉店，在場有我和店家老闆、老闆娘及潘南宏，當時印象是餐廳老闆對潘南宏說，叫他做筆錄時就講是你情我願，我是考慮證據問題所以才錄音，錄音檔案可以提供警方偵辦等語（見警卷第23至25頁）。經原審勘驗李進源所提出其與被告等人於事發後在○○鵝肉店之對話錄音光碟，被告自承此係事發後約1個月在○○鵝肉店與李進源、謝德民等人之對話（見原審卷第89頁），證人謝德民於原審審理時亦證稱該對話內容係在談論本案之事等語（見原審卷第148頁）。
⒉而觀之上開錄音光碟之勘驗結果（見原審卷第88至89頁），
其內容乃被告與謝德民、李進源等人在場討論本案在訴訟上應如何辯駁主張之過程，於該商討內容中，被告稱：「他叫我不要招，招就會有事情， 柏霖 也叫我不要招…（聽不清楚）」等語，惟謝德民則稱：「你…（聽不清楚）有把人怎麼樣…（聽不清楚）你就跟律師說你情我願就好了…阿就有把人怎麼樣阿，還硬說沒有把人怎麼樣」、「…（聽不清楚）阿不要說沒把人怎樣，一定有把人家怎樣…跟律師說你情我願就好了，不然要怎麼辦，我的見解，我不是律師法官檢察官…倒是律師怎麼跟你講，要自己思考，看對還是不對，不是教都沒把人怎樣，明明把人家怎樣了…（ㄘㄨㄚˋ）賽了啦，法官我是不知道啦，你這樣跳是跳到沒路啦…（聽不清楚）你就死了啦，你跳到黃河也洗不清（聽不清楚），有把人怎樣就是有，我是覺得…他教那個壞招…」、「不用啦，你現在給他和律師討論啦，可以跟他說這些而已啦…阿說都咬死說都沒把他怎樣，我是覺得說不通啦，說不通啦」、「你情我願…這叫你情我願…（聽不清楚）她自願的阿，我沒有相逼阿」等語。
⒊是以被告顯於事發後，因甲○告訴，被告因而詢問各方意見
，並商討應如何答辯之訴訟策略始能免於遭判刑，謝德民多次向被告強調本案應告知律師為你情我願等語，而被告於警詢時確供本案係「你情我願」等語（見警卷第6頁）， 益徵 被告所辯本件甲○係於清醒狀態下同意性交云云，乃屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦關於事發後被告與李進源之對話錄音內容：
⒈證人李進源於警詢證稱：我有提供檔名：00000000000之錄
音檔給甲○，該錄音檔是於103年4月26日下午，在○○○
2樓工作場所上班時，我用手機側錄我和潘南宏的對話，內容是有關甲○的事等語（見警卷第23至25頁）。
⒉由原審勘驗檔名：00000000000錄音檔案之內容（見原審卷
第87頁反面至第88頁），被告與李進源在上班地點之對話內容，被告表示甲○不會接受他等語，李進源則稱：「唉沒辦法啦，感情都這樣啦…感情喔…（聽不清楚）」、「阿她把你當成朋友而已」、「那如果真的大肚子呢？如果有呢？你要怎麼解決？這是一個重點」、「你要先給人家那種感覺…（聽不清楚），一開始太過壓迫了，你知道意思嗎？」、「像那天他來這○○○的時候…（聽不清楚）他是跟我講說是朋友而已啦，…關係而已啦」等語。足認甲○僅認定與被告係朋友關係而已，而非男女朋友關係。
㈧關於甲○至被告住處是否因酒醉不能抗拒之情形下而遭被告乘機性交之認定：
⒈上述被告表示欲幫甲○餞別，邀約甲○共進晚餐時，即表示
由其載甲○前往，結束後再載甲○返回○○○騎乘機車，而在○○鵝肉店席間，甲○除與被告在內桌用餐時有飲酒外，移至外桌與陳駿赫等人一同聊天飲酒時，甲○有持續敬酒、飲酒，俟甲○感覺頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，故向被告表示想回家，欲至○○○騎乘機車，被告即騎乘機車搭載甲○離開，甲○因頭暈為免跌落，於坐上機車時即以雙手扶住被告之腰部，頭靠在被告背部，途中被告詢問甲○是否先至其住處休息，甲○亦表示想回家，之後甲○感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態，被告見狀為避免甲○坐不穩而跌落，遂以一手拉住甲○之手，另一手騎機車，逕自將甲○載至其住處，將甲○扶進房間床上睡覺，利用甲○已處於酒醉昏睡、無意識之狀態，將甲○之全身衣物脫去，對甲○為上述性交行為，嗣於同日凌晨4、5時許，甲○清醒後發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，詢問被告發生何事，被告表示願對其負責，甲○始驚悉遭性侵害，立即向被告表示欲返家，被告乃騎乘機車搭載甲○至○○○後，甲○隨即騎乘機車返家之事實，業據證人甲○、李進源證述甚詳（詳理由欄貳、二、㈠、㈡所述），且被告於警詢供稱：當天現場大家都喝得很開心，甲○說已4年沒喝酒，要離開時甲○有點醉茫茫，我騎我的重機載她離去，甲○抱著我的腰，然後就趴在我的背上，返家後我扶她進去我的房間裡等語（見警卷第4頁）；被告復於偵訊供稱：當天我與甲○都有喝酒，甲○自己跟我的同事一起喝，她一直喝，她當天有點茫，在機車上甲○當下抱著我的腰，靠在我的肩膀，有跟我聊幾句，她就說她很開心，很久沒有出來與朋友這樣子，因為她已經喝很多了，當下她已經沒有再說什麼話了等語（見偵卷第12頁背面至第13頁）；被告於原審準備程序時供稱：那天晚上甲○跟我另外一群朋友喝得很開心，甲○說很久沒有出來放鬆了，就跟我們那一桌的朋友一直喝酒，我也不知道甲○喝了多少，我載甲○騎乘機車離開，甲○那時候喝茫了，甲○就抱著我，我有跟甲○提醒不然就到我的住處休息一下，甲○那時就抱著我，沒有反應，我就把甲○帶到我的住處，甲○下車之後，我扶她進到我的房間等語（見原審卷第17頁）；被告於原審審理時供稱：在○○鵝肉店裡面我跟甲○只有喝一瓶玻璃瓶700cc的金牌啤酒，後來陳駿赫跟他女友說大家出來一起認識，我看到我朋友用公杯倒酒給甲○喝，她也喝得很開心，就跟陳駿赫、陳駿赫女朋友一直乾杯，很開心，甲○也喝得很HIGH，我的感覺是她有喝茫，甲○上了機車後環抱我的腰，身體靠在我的肩膀，人貼在我的背上，那時我還有跟她聊天，說等下我們去那裡，她還有回覆我，她說她想休息，我跟甲○說不然我送她到我家休息，甲○說她想回家，但我說你家在那邊我不知道，不然妳到我家休息一下，等酒醒後我再送妳回去，甲○就沒有說什麼了，因為當時我也怕她坐不好跌落，我一手騎機車，一手也有摸她的手，避免她跌落，我機車停好，她下來時，我扶著她進我房間，進去房間之後，我扶著讓甲○睡床上等語（見原審卷第156頁、第157頁背面至第159頁），足認甲○因飲酒過量，感覺頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，故向被告表示想回家，欲至○○○騎乘機車，被告即騎乘機車搭載甲○離開，甲○因頭暈為免跌落，於坐上機車時即以雙手扶住被告之腰部，頭靠在被告背部，途中被告詢問甲○是否先至其住處休息，甲○亦表示想回家，之後甲○感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態，被告見狀為避免甲○坐不穩而跌落，遂以一手拉住甲○之手，另一手騎乘機車，到達被告住處時，由被告扶甲○進入被告房間，並扶著甲○睡床上。
⒉健康成人體內90%之酒精係由肝臟代謝，而飲酒結束約1小
時酒精濃度達最高峰，是以甲○於103年4月5日凌晨1時許感覺頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，欲離開○○鵝肉店而不再飲酒，至其上被告之機車時呈現半昏睡之狀態及被告騎機車將甲○載至其住處，由被告扶甲○進入被告房間，並扶甲○睡床上，此時約於甲○飲酒結束約1小時，應係甲○體內酒精濃度達最高峰之時期。參諸證人甲○前開所證，被告邀約其用餐時，即表示欲載其前往，結束後再載其返回○○○騎乘機車，當晚其除與被告在內桌用餐時喝少許啤酒外，移至外桌後，大家一直敬酒，且其又已4、5年未喝酒，其感覺已喝到頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，即向被告表示想回家，欲返回○○○騎乘機車，其坐上被告之機車時，因頭暈怕跌下機車，以手扶著被告之腰部，頭靠在被告的背上，之後感覺很累、很想睡，呈現有點睡著狀態，所以被告有拉住其手，之後其沒什麼意識，不知被告騎車到哪裡，下機車時，被告扶著其下車，其以為回家裡，只感覺很累很想睡，進門後就躺著睡覺了，其對於與被告發生性行為乙事，並無印象、亦無意識，嗣其早上醒來後，發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，躺在被告住處床上，即詢問被告發生何事，被告表示會對其負責，其立即向被告表示欲返家，被告乃騎乘機車搭載其至○○○後，其隨即騎乘機車返家等情，與證人李進源前開所證當天甲○有喝啤酒，之後甲○表示要回去，當時甲○有點恍惚、意識不是那麼清楚，甲○坐上被告之機車時，雙手抱著被告，頭靠著被告的背部，之後整個趴在被告的背上，翌日中午其聽聞被告轉述有與甲○發生性行為，但甲○醒來時表示為何人在被告住處，有點驚慌，說她人怎麼會在這邊，大聲說要她回去，被告乃載甲○回○○○騎機車後，被告跟在甲○後面，甲○越騎越快，被告始未繼續跟隨等情，就甲○所證當晚酒後之精神狀態、乘坐被告機車之情形、酒醒後之反應等情節大致相符，亦與被告於原審審理時供稱案發當日其有將與甲○發生性行為乙事及甲○離開其住處之過程告知李進源等語無違（見原審卷第160至161頁）。
⒊又依被告前開所供，其自承當晚移至外桌後甲○與陳駿赫等
人一直喝酒、乾杯，甲○表示已4年沒喝酒，要離開時甲○有點醉茫茫，甲○上機車後，手抱住其腰部，身體靠在其肩膀、背上，一開始其有與甲○聊天，詢問甲○要去何處，甲○表示想休息，其詢問是否先至其住處休息，甲○即表示想回家，其表示不知甲○住處，是否先至其住處休息，等酒醒再回家，甲○即不再說話、亦無反應，途中其怕甲○坐不穩跌倒，故一手騎車，一手摸甲○的手，載甲○至其住處，將甲○扶進房間，扶著讓甲○睡在床上等情，核與甲○所證當晚大家一直向其敬酒，因其已數年未喝酒，感覺不勝酒力，確有向被告表示想回家，其坐上被告之機車時，怕跌下機車，乃以手扶著被告之腰部、頭靠著被告，之後其感覺很累、很想睡，呈現有點睡著狀態，所以被告有拉住其的手，嗣被告扶著其下車，其進門後就躺著睡覺了等情相互吻合。尤以關於被告騎乘機車搭載甲○至其住處之過程，被告自承其騎乘機車僅一開始有與甲○聊天，之後甲○即不再說話、亦無反應，途中其擔心甲○坐不穩而跌落，遂以一手騎乘機車、一手摸甲○之手，嗣其扶甲○下車至房間床上等情，與甲○所證其坐上機車後感覺很累、很想睡，呈現有點睡著狀態，故被告有拉住其的手，嗣被告扶著其下車，進門後就躺著睡覺了等情核屬一致，足見甲○雖一開始坐上被告機車時，尚有意識與被告交談，但之後已呈現半昏睡之狀態，故不再與被告說話或回應，並須由被告以手扶住，避免跌落，更於抵達被告住處時，係由被告攙扶至房間床上睡覺，足徵甲○於搭乘被告機車途中，確因感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態，嗣被告攙扶甲○至床上睡覺後，甲○已處於昏睡、無意識之狀態無誤，而被告利用甲○已處於昏睡、無意識等不能抗拒之狀態，將甲○之全身衣物脫去，對甲○為上述性交行為無訛。
⒋本案案發之前，被告與甲○甫認識數日，二人僅係普通朋友
關係，被告雖曾追求甲○，但已遭甲○拒絕一節，此據證人甲○於偵訊、原審審理時證述及被告於警詢、偵訊、原審審理時供述在卷（見警卷第3頁背面；偵卷第6頁、第13頁背面；原審卷第38頁、第155頁背面）；且被告和甲○與陳駿赫等人在○○鵝肉店飲酒席間，係如一般普通朋友之互動一節，此亦據證人陳駿赫、林易正於原審審理時證述在卷（見原審卷第105、112頁）；況被告於原審審理時亦自承其騎乘機車搭載甲○途中，曾向甲○詢問是否至其住處休息，但甲○已表示想回家等語，由上各情觀之，實難認甲○於案發前有何與被告發生性行為之意願存在。又甲○於案發日早上清醒後，發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，躺在被告住處床上，即詢問被告發生何事，被告表示願對甲○負責，甲○立即向被告表示欲返家等情，業經證人甲○證述明確，參以被告於警詢及偵訊時均供稱甲○醒來後，即表示要回家等語（見警卷第5頁背面；偵卷第13頁背面），從未提及甲○係因接獲其配偶之電話後，始要求返家，足見甲○於清醒後之反應，確係立即要求離開被告住處返家無誤，益徵甲○與被告發生性行為，並非出於甲○之同意甚明。
⒌雖證人陳駿赫於原審審理時證稱：當天甲○喝比較少，沒什
麼在喝，我不記得她喝多少，她是隨意喝，可能是10分鐘喝一次，然後聊一聊大家又喝，甲○都還清醒，絕對沒有到茫的程度，甲○要走的時候，我還跟她說我們要去唱歌，她就回頭說「好，我也想去」，然後有再坐下來跟大家聊天，我才說太晚了，不要啦，妳趕快先回去，甲○就是喝酒助興那種感覺，就變得比較開心，跟一開始坐下來喝是不一樣的，像是飲酒後比較興奮那種感覺，那時候潘南宏牽機車在等甲○，甲○就自行上車，抱著潘南宏的腰，我跟甲○說再見，她還回頭說掰掰這樣子等語（見原審卷第103至104頁、第
107至108頁、第109頁背面）；又證人林易正於原審審理時證稱：甲○沒喝多少，就是我們大家乾杯的時候她才會舉起酒杯，喝多少我不會去記，她都是一點一點喝，甲○精神狀況在我看來是清醒的，跟甲○講話，或聽別人跟甲○講話，甲○都還是會回答，甲○自己走到機車旁，然後跨上去抱著潘南宏，當時陳駿赫有說要再去唱歌，甲○有一點想要跟我們去唱歌，甲○說好啊好啊，我記得甲○好像有說或是有動作，甲○要離開的時候，我們有跟甲○說再見，甲○也是跟我們揮手再見等語（見原審卷第112頁背面至第113頁、第115頁背面至第116頁、第117頁背面）；再證人謝德民於原審審理時證稱：甲○喝了多少酒我不清楚，甲○完全沒有喝醉，自己走過去上車，就正常上車，陳駿赫好像還有說要去什麼KTV，我沒有聽到甲○如何回答，甲○在機車上話講一講，手扶著潘南宏的腰，潘南宏就騎走了等語（見原審卷第142至143頁、第146頁、第149頁背面、第150頁背面），雖證人陳駿赫、林易正、謝德民均已證稱不清楚或不記得甲○實際喝了多少酒，且被告已供稱甲○與陳駿赫等人一直喝酒、一直乾杯等語，證人陳駿赫亦證稱當時甲○隨意喝、可能是10分鐘喝一次，然後聊一聊大家又喝等語，顯示當晚22時至翌日凌晨1時許，渠等共桌飲酒之期間，甲○確有持續敬酒、飲酒之情形，然表示甲○當晚飲酒量不多，且甲○未喝醉、精神狀況清醒，甲○係自行坐上被告機車，陳駿赫邀約甲○去唱歌，甲○還有回答說好，甲○也有揮手說再見等情。惟與證人李進源於原審審理時證稱：後來甲○說她要回去了，說掰掰，甲○就從坐位走到潘南宏的機車旁，她走路稍微偏偏的，潘南宏有幫甲○稍微扶著，讓甲○跨上他的機車，甲○上車時雙手抱著潘南宏，頭靠著潘南宏的背、躺著，整個人趴在潘南宏背上，我覺得當時甲○的意識可能不是很清醒，之後潘南宏先騎機車載甲○回去等語（見原審卷第54頁反面、第58頁、第60頁反面），及被告陳稱甲○要離開餐廳時有點醉茫茫，雙手把著我的腰，人貼在我背上等情並不相符合，是以證人即被告之友人陳駿赫、林易正、謝德民等人是否有廻護被告之詞，即甚為可疑。退步言，縱認證人陳駿赫、林易正、謝德民上開證述屬實，惟此可能因每個人對何謂酒醉、精神狀況是否清醒之定義不完全相同所致，又依甲○前開所證，其在○○鵝肉店時，係感覺喝到頭暈、頭痛、不勝酒力等情，並非當時已泥醉不省人事，再參酌證人陳駿赫證稱甲○要離開時感覺像是喝酒助興、變得比較開心、比較興奮等語，暨前開被告及甲○所述二人共乘機車之經過，堪認甲○離開○○鵝肉店之時，應係處於甫飲酒結束、情緒較為亢奮之狀態，之後途中因身體及精神為之放鬆，開始感覺疲倦、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態無訛，自無從以甲○於離開○○鵝肉店之前，尚還能於被告降低機車高度，讓甲○得以跨上機車後坐及與陳駿赫為上開對話或為揮手再見等舉動，即逕認甲○前開指述不實。是以被告雖辯稱：依證人陳駿赫、 林易政 、謝德民所述，甲○離開○○鵝肉店時之意識狀態尚非不清，足認甲○進入伊住處時，其意識應不足達不能抗拒之程度，甲○前開指述不實等語，即無可採。
㈨按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。查甲○在○○鵝肉店飲酒後，感覺頭暈、頭痛，自覺不勝酒力，即向被告表示想回家，且因頭暈為免跌落，於坐上機車時即以雙手扶住被告之腰部，頭靠在被告背部，途中因感覺極度疲累、萌生睡意，而呈現半昏睡之狀態，嗣被告攙扶甲○至其住處床上後，甲○已處於昏睡、無意識之狀態，已如前述，再參以被告自承其騎乘機車搭載甲○離去途中，曾詢問甲○是否先至其住處休息，甲○即表示想回家，其表示不知甲○住處，是否先至其住處休息等酒醒再回家，甲○即不再說話、亦無反應，途中其怕甲○坐不穩跌倒，故一手騎車，一手摸甲○的手，將甲○載至其住處，並扶進房間睡在床上等語，顯見被告明知甲○並未同意前往其住處休息，且甲○於途中已呈現半昏睡狀態，仍逕自將甲○載至其住處，直接將甲○扶至床上，堪認被告其後對甲○為上述性交行為，確係基於乘機性交之犯意，利用甲○處於前述昏睡、無意識而不能抗拒之狀態，脫去甲○全身衣物，乘機性交無誤。
㈩關於甲○未立即報案是否與常情有違之認定：
被告雖辯稱：甲○於事發後3週後始報警違背常理，且甲○當下係害怕婚外性行為被發現始未報警，故自不能以其事後證述即認被告與甲○非兩情相悅，況甲○擔心婚姻受影響，不擔心性侵害，顯為掩飾婚外性行為典型反應等語。惟查，甲○因擔憂其配偶知悉此事，可能影響其婚姻，故未立即報警，嗣於103年4月23日，甲○之配偶發覺甲○與李進源談論此事之LINE對話內容，建議甲○報警處理，此業據證人甲○於偵訊及原審審理時證述在卷（見偵卷第7頁背面；原審卷第42頁、第48頁背面、第50頁），雖顯示甲○於案發後並未在第一時間報警處理，然因性侵害案件事涉被害人之個人隱私、名譽、現在的婚姻或將來的婚姻及家庭幸福甚鉅，且被害人對於遭性侵害乙事，常存有自責未善盡保護自己之心態，故被害人決定是否報警處理，往往反覆斟酌再三，多有採取息事寧人之作法，自難以本案甲○未立即報警，即認甲○與被告係合意性交。又被告於警詢既已供稱其於103年3月底始識甲○，與甲○係普通朋友關係，沒有交往過等語（見警卷第3頁反面），且甲○又係在酒醉之狀態下坐上被告之機車，而被載往非其所欲到達之地點，並於甲○恢復意識醒來時始發現其全身未著衣物且下體濕滑，躺在陌生之房間床上，經詢問被告後始知遭被告性侵，足認甲○與被告發生性行為並非出於甲○之意願，是以被告以甲○於事發後3週始報警違背常理，即遽行推論甲○當下係害怕婚外性行為被發現始未報警，其上開所辯，顯不足採。
關於被告及辯護意旨是否可採之認定：
⒈被告辯稱：103年4月4日晚間約20、21時許，被告與甲○
及被告之友人在○○鵝肉店用餐飲酒，直至翌日凌晨1時許，因甲○表示欲先離開，被告原係要騎乘機車搭載甲○回○○○，惟因擔心甲○安危，又不知甲○之住所所在為何，遂告知並建議甲○先至被告住處休息，被告未聽聞甲○反對，始將甲○載往被告前揭住處等語。惟查，證人甲○於原審審理時證稱：凌晨1點多我想說我已經喝得差不多了，我就跟潘南宏說我要回去，因為是他載我過來，所以他說要載我回去○○○牽車，我當時並沒有請他直接載我回家，雖然我當時已經暈暈的，但因為我的機車在那邊，我想說沒差近近的而已，潘南宏把我扶上機車後，他好像沒有問我我家在何處這件事情，我如果沒有睡著的話也不會讓他載我回他家等語（見原審卷第44頁、第45頁反面至第46頁），足認甲○是要被告載其回○○○牽車，並無要被告直接載其返家，且被告亦無問其住處在何處，甲○當然更未同意被告載其至被告住處。被告於警詢雖辯稱：當下甲○坐上我的機車，因為我不知道她家住址，我跟她說暫先回我住處休息，她說好等語（見警卷第6頁背面），惟被告所搭載之甲○若當時意識清楚而無酒醉意識不清之情形，則被告為何會無法詢問甲○住所在何處，以致於無法將甲○載回甲○住所，而須將甲○載回被告住所之理，是以甲○當時應係酒醉致連其住處在何處都無法告知被告，故被告此部分所辯顯與常理不符，且此與被告於原審準備程序供稱：我騎機車載甲○離開，甲○那時喝茫了就抱著我，我有跟甲○提醒一下不然就是到我的住處休息一下，甲○那時就抱著我，沒有反應，甲○是喝茫了等語（見原審卷第17頁正、背面），明顯不符，足認被告是否有詢問甲○暫時先回被告住處休息，並徵得甲○同意乙事，即甚為可疑。退步言，縱被告於騎機車載甲○途中有向甲○說明有暫時先到被告住處休息一下之必要，惟其既已明知甲○已喝茫了沒有反應，當然無從認為甲○已同意被告載其至被告住處，故被告自不得以其未聽聞甲○反對，即認甲○已同意至被告住處休息；且本案被告又係在甲○未對至被告住處休息乙事表示同意或不同意之情況下，即將已有配偶之甲○載至其住處休息，其動機亦甚為可疑。是以被告此部分所辯並無足採。
⒉被告復辯稱：甲○離開○○鵝肉店時，尚且能自行行走，並
向在場友人道別，並未陷入意識不清或昏迷之情形，而○○鵝肉店至被告住所之距離，騎乘機車車程約需20分鐘，是以甲○到達被告住所後，其精神狀態亦不可能即陷於意識不清、不知抗拒之程度。是原判決認定被告係以利用甲○酒醉昏睡不知抗拒之際乘機對甲○為性交行為云云，認定事實容有違誤等語。惟查，證人甲○於本院審理時證稱：我離開○○鵝肉店時，感覺自己的精神狀況很差，很想睡覺，在○○鵝肉店我從離開座位到上潘南宏機車的這一小段路，我並不是很瞭解是不是有人攙扶我，可是我覺得我那時候已經有點搖搖晃晃，我從結婚之後再也都沒有碰過酒，約有3、4年沒有碰過酒，且我的酒量又不是很好，因為我都沒有在喝酒，所以我也不太清楚我喝多少酒就會頭暈，但我覺得那一天我喝了很多酒，並已超量。那一天我坐上潘南宏的機車離開○○鵝肉店時，是潘南宏攙扶我，因為他的機車很高，當時我已經累了，我只是眼睛瞇著休息，我並不知道他載我去他家，我整晚都沒睡在喝酒，我是在昏睡無意識之中讓他載去他家的，我感覺很累、很想睡，到達後我當然是睡覺，我不太清楚我的衣服是誰脫的，而且我也不可能自己脫衣服，因為我在家裡並沒有脫衣服睡覺的習慣。潘南宏完全沒有徵得我同意即對我性交，之後我大約於103年4月5日清晨自然醒來，醒來時我不知道自己身在何處，而且我也覺得好像沒有回到自己等語（見本院卷第52頁反面至第53頁反面、第55頁反面至第56頁），且證人李進源於偵訊證稱：案發當天吃飯時甲○應該喝蠻多啤酒的，後來甲○說她要回去了，潘南宏說他也要回去，甲○就直接搭上潘南宏的機車，當時甲○有點恍惚，離開前甲○就說她要回去而已，當時她整個臉趴在潘南宏背上，我沒有注意到她有沒有睡著，我覺得她的意識不是那麼清楚，潘南宏有稍微扶著坐在機車後座的甲○，之後甲○就整個趴在潘南宏背上了，甲○手扶著潘南宏，潘南宏怕她會跌倒，手有繞到後面去扶著甲○，扶一下手就繞回來前面繼續騎車。潘南宏自己說是他幫甲○解釦的及在甲○下體抹威爾柔，所以我認為甲○一定是沒有意識的等語（見偵卷第19至20頁）。足認被告在○○鵝肉店載甲○離開時，甲○已因飲用過量之啤酒而酒醉意識不甚清楚，整個人趴在被告的背上，連甲○坐在機車上尚且須由被告將手有繞到後面去扶甲○，扶一下手就繞回來前面繼續騎車，以防止甲○跌落。且飲酒束後約1小時體內酒精濃度達最高，是以甲○坐上被告機車離開○○鵝肉店時之意識狀況應較甲○飲酒結束後1小時後即遭乘機性交時之意識狀況為佳，故甲○於離開○○鵝肉店時之意識已不甚清楚之情況下，則其被載至被告住處時之意識狀況當更為不清楚。再參以證人李進源於偵訊證稱：隔天早上我覺得潘南宏怪怪的，他看起來跟平常不一樣有點著急，我就問他發生什麼事，潘南宏就跟我說他喝酒有跟甲○發生性行為，因為他很驚訝甲○醒來時怎麼會這麼大聲說要回去，說她人怎麼會在這邊，她要回去，潘南宏有點嚇到等語（見偵卷第19頁反面），足認甲○並不知其被載至被告住處，並在酒醉無意識狀況下遭被告乘機性交。是以原判決認定甲○到達被告住所後，其精神狀態陷於意識不清、不能抗拒之程度，並無與常理有違。是以被告此部分所辯亦無足採。
⒊被告又辯稱：本案原判決認被告構成乘機性交罪，無非以甲
○之證述及證人李進源之證詞為被告有罪判決之基礎，惟詳究證人李進源所提出之3份以被告為側錄對象之側錄譯文內容及李進源於偵查、審理時作證時所為之陳述，均未提及甲○離開○○鵝肉店後至被告家中時之精神生理狀態，此由證人李進源於原審審理時證稱：「（問：潘南宏是否有跟你提到，他跟甲○發生性行為的時候，甲○是醒著的還是沒有意識的？）這個沒提過。」、「（問：潘南宏是否有跟你提到過他跟甲○之間是甲○願意發生性行為或不願意？）沒有講過這個。」等語，是以本案顯無法積極事證足認被告有乘機性交之犯行。惟查，飲酒後人之身體狀況有其延續性，已如前述，依甲○之證述，證人李進源僅於○○鵝肉店看著甲○坐上被告所騎乘之機車離開，其當日又未與甲○一起到被告住處，其當然無法知道甲○離開○○鵝肉店後至被告家中時之精神生理狀態。至於甲○與被告發生性行為時是否有意識及甲○是否願意與被告發生性行為，此雖係院、檢就性自主案件所須詢問被告之基本問題，惟朋友聊天時直接詢問友人此事不但奇怪，且亦相當掃興，是以自不得以證人李進源與被告聊天時之錄音譯文及證人李進源於偵查、審理時所為證述均未提到被告向其提及甲○離開○○鵝肉店後至被告家中時之精神生理狀態，即遽以反面推認被告並無乘甲○酒醉不能抗拒而性交犯行。
⒋被告雖再辯稱：關於甲○進到被告住處時之精神狀態，證人
甲○於警詢時證述：「（問：於當日在其住處，你是否有跨坐在嫌疑人潘南宏的身上？）沒有。我喝醉了完全沒有意識，且李進源跟我說，我進屋內時，頭差點撞到，又怎麼可能有意識去跨坐在他身上。」等語，惟證人李進源於審理時係證稱：（問：潘南宏是否有跟你提到，他帶甲○進到他住處的時候，甲○的頭還差一點撞到門？）沒有，這個沒有告訴我等語，足認證人李進源與甲○之陳述有矛盾之處。惟查，對於已喝醉、昏睡、無意識之甲○是否因被告之擺弄而跨坐在被告身上，並無何意義，又證人甲○於103年5月2日警詢時為上開證述（見警卷第15頁），且其於原審審理時又再次確認證稱：（問：妳於警詢時證稱李進源告訴妳，進到被告家的時候，妳的頭還差點撞到？）對，那是被告跟李進源講的。（問：所以是被告跟李進源說「當天我帶這個女生進我家，而且她的頭還差點撞到」？）對等語（見原審卷第61頁反面）。而證人李進源係於105年4月11日於原審審理時始第一次被問及此問題，距離事發時已2年餘，依人類之記憶，就此2年前他人間性交之事前所未曾證述之內容是否確有此細節，其是否還能一一清楚記憶，即甚為可疑，反觀甲○於103年5月2日警詢即案發後1個月內即已就此證述明確，且其就當日從○○鵝肉店被載至被告住處之諸多細節亦均係聽李進源講的，故應認證人李進源應係時間久遠，就此非主要情節之細節部分已無從記憶所致，證人甲○有關此部分之證述應屬實在。退步言，證人甲○及李進源就此部分縱有記憶上之不同，惟原審並無因甲○證稱被告跟李進源說「當天我帶這個女生進我家，而且她的頭還差點撞到」等情而認定甲○處於昏睡、無意識狀態，是以被告此部分所辯亦無足採。
⒌被告雖辯稱：證人李進源於104年4月4日在○○鵝肉店晚
餐聚會前即與甲○認識，然李進源對於被問及其與甲○在案發當晚吃飯前是否已經認識，有陳述前後不一致之情形，其於偵訊時證稱：「（問：是否認識甲○？）認識，我們是案發當天去吃飯認識的，之前都不認識。」等語；證人李進源於審判時證稱:「（問：4月4日之前，你都不認識甲○？）對。」、「（問：4月4日之前你是否有跟甲○交談過？）沒有。」、「（問：甲○剛才證稱103年4月4日之前就已經認識你幾天，你對甲○所述有無意見？）朋友，認識。」等語。經查，從被告之陳述及證人李進源、甲○之證述以觀，被告係於103年3月底與甲○搭訕始認識甲○，至被告與甲○於103年4月4日至○○鵝肉店聚餐時，被告僅認識甲○不到10日，而證人李進源又係於被告認識甲○之後，再經由被告之介紹而知道甲○此人，且甲○僅係因在○○○上班始經過被告的店，順道打個招呼，並無何特殊之交情或情誼，而一般人對於「認識」之定義並不完全一樣，是否知有此人即為其所認識之人，又對於朋友之朋友或僅禮貌性的打招呼之人，是否會將之界定為其所認識之人，則又因人而異，又縱因證人李進源就被告所認識之甲○是否須界定為其所認識之人證述有所不一，惟證人李進源於案發前與甲○是否已認識幾天對於本案證人李進源關於案情之證述是否可採並無何影響。
⒍被告雖辯稱：甲○在潘南宏家中醒來除未立即反應要離開之
外，甲○於離開時尚且讓潘南宏騎乘機車載回○○○騎車，然衡一般受到性侵害之被害人知悉被性侵後通常無法再與加害人同處同一空間甚或近距離接觸，惟甲○事後讓被告以機車載回○○○，其情節核與常情相違，足認甲○與被告應係合意性交等語。惟查，本案甲○於凌晨4、5時許恢復意識聽到聲響醒來後，發覺自己全身未著衣物且下體濕滑，躺在陌生之房間床上，感到很害怕，直覺被性侵，不知所措也沒有大聲尖叫，直到被告進房問其怎麼不繼續睡，是否有吵到其，等天亮再載其去牽機車回家，甲○乃詢問被告發生何事，被告即表示願對甲○負責，甲○始知遭被告性侵，立即向被告表示其欲返家等情，業據證人甲○證述在卷（詳理由欄
貳、二、㈠所示），故甲○於酒醒整理思緒釐清事情原委後即要求立即返家，而不接受被告所建議之等天亮再載甲○去○○○牽機車回家，是被告此部分所辯顯與事實不符。又甲○發現遭被告乘機性侵時，因甲○仍在被告住處，孤立無援，不僅對於該處所處地理環境不熟，又無交通工具，且又尚未天亮，交通不便之情況下，甲○為其自身之安全，是否敢馬上表現出憤怒，痛責被告一番，則因人而異，惟如何馬上離開被告住處，並在最短之時間能使自己回到家中，而不驚動家人，則有多種做法，端視甲○之選擇，而無一套必須遵尋之方式，並非遭乘機性交之被害人在本案相同之情境下即必然因無法再與被告近距離接觸，而不可能讓被告載其前往大賣家牽車。是以被告自不能逕以甲○事後要被告馬上以機車載回○○○牽車，即認與常情相違，而遽以推定甲○與被告應為合意性交，是以被告此部分所辯顯無可採。
此外，並有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵
害犯罪事證通報表、臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、車輛詳細資料、甲○與李進源之LINE對話紀錄各1份在卷可稽（見警卷第17至18頁、第41頁；偵卷第24頁不公開卷資料袋）。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信，是以被告乘機性交犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪之理由：㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘
機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。次按刑法第225條之「其他相類之情形」，指心神喪失、精神耗弱、身心障礙以外其他一切類似該等不能或不知抗拒之情形而言，此乃為概括補充之規定，如利用男女於熟睡中、重病或酒醉神智昏迷等狀態。復按刑法第225條第1項之乘機性交罪，則係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為其特別構成要件，亦即不問被害人年齡，更無從得被害人同意（最高法院94年度台上字第4194號判決意旨參照）。
㈡刑法第10條5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為
之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。依上揭事證，被告既以其陰莖進入甲○之陰道，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件甚明。
㈢本件被告係趁甲○於酒醉昏睡而意識不清之際，無從同意性
交，且甲○醉後昏睡而處於相類於精神障礙，不能抗拒之情形下，被告進而對甲○乘機性交，而甲○酒醉意識不清之情狀，係甲○依其自由意思與被告、李進源及其所不認識之陳駿赫、林易正等人飲酒所致，並無從認定係被告以故意行為造成，甲○則因酒醉昏睡而意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之對於女子利用其酒醉致相類於精神障礙之情形，不能抗拒而性交罪。
㈣又被告利用甲○前述處於昏睡、無意識等相類精神障礙而不
能抗拒之狀態，先後對甲○為數次性交行為，乃基於單一乘機性交之行為決意，在密接之時間、相同之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
四、原審經調查結果，以被告乘機對甲○性交犯行，事證明確，認被告係刑法第225條第1項之乘機性交罪，因此適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲○已婚，且曾追求甲○未果，竟為逞一己性慾，利用甲○酒醉處於昏睡、無意識而不知抗拒之狀態，乘機對甲○性交，足見其欠缺道德觀念，不知尊重甲○之性自主決定自由，對於甲○之身心造成相當程度之創傷，惡性非輕，所為應予非難，又被告犯後態度不佳，毫無悔意，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段、情節及所生損害等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨以：被告與甲○性交係出於合意，而從證人陳駿赫、林易政、謝德民之證述可知甲○當時意識係清醒的，且被告騎機車手拉著所搭載不省人事之甲○，非常危險且不可能發生；又甲○於事發後3週始報警違背常理，且甲○當下係害怕婚外性行為被發現，而非害怕其處境，故不能以其事後證述即認被告與甲○非兩情相悅，況甲○擔心婚姻受影響，不擔心性侵害，顯為掩飾婚外性行為典型反應；再證人李進源與甲○有交情、幫甲○錄音，其證述憑信性較其他證人為低；又甲○事後創造之錄音證據，不能證明被告乘機性交犯行，是以被告是否利用甲○酒醉不能抗拒而乘機性交，被告與甲○各說各話，且無其他證據可資佐證，自應撤銷原判決，改為被告無罪之諭知等語，被告上訴意旨所陳均難予採取（詳前理由欄貳、二所述），且被告及辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國106年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。