裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決105年度訴字第134號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡一虎選任辯護人陳宏銘律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1373號、第3434號），本院判決如下：
主文胡一虎犯如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、胡一虎明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，使用其所有、門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，與相內 家成 聯絡後，分別於附表一編號1、2所示時地，販賣如附表一編號1、2所示價格、數量之愷他命予相內家成以營利（詳細販賣毒品時間、地點、經過、販毒所得，均詳如附表一各編號所示）。嗣經警對其所使用之前開門號實施通訊監察，並持本院核發之搜索票至其住所執行搜索，扣得前開行動電話1支及塑膠分裝袋4包（即如附表二所示之物），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告胡一虎及其辯護人於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力【本院105年度訴字第134號卷（下稱本院卷）第43頁、第65頁至第66頁】，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱【105年度偵字第1373號卷（下稱偵字第1373卷）第113頁至第114頁、本院卷第41頁至第43頁、第67頁至第68頁】，並有證人相內家成於警詢及偵查中之證述（偵字第1373號卷第32頁至第36頁、第58頁至第62頁、第70頁至第71頁）、被告所使用、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份（偵字第1373號卷第22頁至第28頁、第39頁至第41頁、第65頁至第67頁）、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及扣押物品照片（偵字第1373號卷第42頁至第48頁）、台灣尖端生技醫藥股份有限公司105年1月26日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單【尿液檢體編號：103457號，105年度偵字第3434號卷（下稱偵字第3434號卷）第51頁至第53頁，被告之尿液經檢驗結果，呈愷他命陽性反應】、台灣尖端生技醫藥股份有限公司105年1月26日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000號，偵字第3434號卷第54頁至第56頁，證人相內家成之尿液經檢驗結果，呈愷他命陰性反應）及證人相內家成之臺灣高等法院全國前案簡列表1份（本院卷第48頁）等資料在卷可憑，被告前開不利於己之自白，核與事實相符，㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。經查，被告就附表一所示2次販賣第三級毒品愷他命犯行，既均與證人相內家成就買賣數量及價金達成合意，顯見雙方有交易之對價關係，且被告亦於本院審理程序中坦承其販賣愷他命確有獲利，每次獲利約為數百元等語（本院卷第68頁背面），堪認被告確有營利之意圖無疑。㈢綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，而應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品。核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。又被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院101年度台上字第3781號判決意旨參照）。經查：被告於警詢及偵查中均供稱毒品來源係名為「 朱灝朕 」之成年男子，其住在新北市○○區○○路○號6樓套房內等語（偵字第1373號卷第114頁、第134頁），惟其又於本院準備程序中改稱：我賣給證人相內家成之第三級毒品愷他命，是在酒店跟酒店少爺買的，不是向「朱灝朕」買的等語（本院卷第43頁），而被告復未提供其前開所稱購毒對象之真實姓名、年籍資料或其他足資辨別之特徵，自無從依被告之供述而查獲其他正犯或共犯，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除被告之刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查本案被告於偵查及本院準備程序、審理程序中均自白犯行，業如前述，爰就被告如附表一所示
2次販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。⒊刑法第59條之適用：
又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就本案被告所犯之販賣第三級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，本院斟酌被告先於偵查中坦承犯行，其後於本院準備程序中雖一度否認曾販賣毒品予證人相內家成，然終能坦認犯行，且其係因年輕識淺，不禁利誘而罹犯重責，其所犯本案2次販賣第三級毒品之重量分別僅約為1至2公克，其所賺取之利得亦僅為數百元，惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異；而被告所犯本案2次販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑7年之罪，雖合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，且經此法定減輕事由減輕其刑後，其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，然本院斟酌上情，認對被告就本案2次販賣毒品犯行處以前開減輕後之最低刑度，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰就被告所犯本案2次販賣第三級毒品犯行，均再依刑法第59條之規定遞減輕其刑。㈢爰以行為人責任為基礎，並審酌被告明知第三級毒品愷他命
具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於偵訊中曾坦認犯行，於本院審理中又終能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、數量、所得款項、及其自承為國中肄業智識程度、父親中風、現服役中，退伍後預計至溫泉會館工作之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表一各編號所示之2罪，分別量處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行之刑如
主文所示。㈣緩刑部分
末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，參酌其行為時僅甫滿18歲，年輕識淺，僅係因父親中風，為貼補家用，始一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，供述詳盡，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，且現已有正當工作，此有被告所提出之工作證明1份在卷可憑，是倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，足認被告經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第
2項第5款規定，併宣告其應於緩刑期間內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，冀能使其於義務勞務過程，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確法治觀念，以勵自新兼收惕儆之效。而被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈤沒收部分
刑法、刑法施行法相關沒收條文業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。再按毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修正公布、同年0月
0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年6月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。末按參諸犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。經查：⒈扣案如附表二編號1所示行動電話1支，係供被告與證人相
內家成聯繫販賣第三級毒品甲基安非他命事宜所用之物，業據被告自承在卷（本院卷第66頁背面），並有前開通訊監察譯文1份在卷可憑，為供被告本案2次販賣第三級毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯如附表一各編號所示各罪主文項下及定應執行刑項下宣告沒收之。又上開行動電話
1支既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
⒉犯罪所得部分：
被告犯如附表一編號1、2所載之各次販賣第三級毒品犯行之所得【共計新臺幣（下同）1,500元】，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於前開各次犯行之主文項下（詳如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄位所示）及定應執行刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至如附表二編號2所示扣案之塑膠分裝袋4包，為被告所有
，供其販賣第三級毒品時用於分裝後持有之剩餘外包裝袋，業據其供明在卷（本院卷第66頁背面），自屬供被告預備犯販賣第三級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於其所犯如附表一各編號所示各該罪名項下及定應執行刑項下宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第9款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第
5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官薛雯文到庭執行職務中華民國105年9月14日
刑事第五庭審判長法官郭惠玲
法官李佳芳法官李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國105年9月19日附錄本案論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────┬─────┬─────────┬─────────────┐│編│交易對象│交易時間/│交易過程│罪名及宣告刑││號││地點│││├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│1│相內家成│104年7月│被告以其所持用、門│胡一虎販賣第三級毒品，處有││││25日凌晨2│號0000000000號行動│期徒刑壹年拾月。扣案如附表││││時9分聯繫│電話與相內家成聯繫│二所示之物均沒收；未扣案販││││後不久之某│後，將重量約為1公│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││時/臺北市│克、價格500元為之│，如全部或一部不能沒收或不││││大同區玉泉│第三級毒品愷他命交│宜執行沒收時，以其財產抵償││││公園內│予相內家成，並向其│之。│││││收取500元之價金。││││││││├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤│2│相內家成│104年10月│被告以其所持用、門│胡一虎販賣第三級毒品，處有││││1日上午4│號0000000000號行動│期徒刑壹年拾月。扣案如附表││││時29分聯繫│電話與相內家成聯繫│二所示之物均沒收；未扣案販││││後不久之某│後，由被告將重量約│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││時許/臺北│為2公克、價格為│，如全部或一部不能沒收或不││││市○○街附│1,000元之第三級毒│宜執行沒收時，以其財產抵償││││近│品愷他命交予相內家│之。│││││成，並向其收取││││││1,000元之價金。││└─┴────┴─────┴─────────┴─────────────┘附表二應沒收之物┌─┬────────┬─────────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼────────┼─────────┤│1│門號0000000000號│被告用以聯繫販賣第│││行動電話1支（含│三級毒品事宜之行動│││SIM卡1張）│電話│├─┼────────┼─────────┤│2│塑膠分裝袋4包│被告所有、預備供被││││告分裝第三級毒品愷││││他命所用之物│└─┴────────┴─────────┘