裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1310號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1310號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡秉澄上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第777號，中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡秉澄意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、蔡秉澄係汎實國際股份有限公司（下稱汎實公司）之業務員，於民國94年7月間，將 王媛儀 所有之慈恩園寶塔諴業股份有限公司（下稱慈恩園公司）寶塔塔位15個（起訴書誤載為
25個，經公訴人當庭更正）換為25份「鴻運卡」生前契約商品後（蔡秉澄使王媛儀以塔位交換生前契約商品所涉詐欺取財罪嫌，另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵續字第441號為不起訴處分確定），受王媛儀委託，代為出售上開25份生前契約，詎蔡秉澄因週轉不靈，明知其所代售之上開生前契約並未成交，竟意圖為自己不法之所有，於95年5月間，向王媛儀訛稱其所代售之生前契約業已出售云云，而向王媛儀收取移轉生前契約之手續費、過戶費及佣金共計新臺幣（下同）20萬元，嗣王媛儀發覺有異，始悉上情。
二、案經王媛儀告訴及由台北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
(一)按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，自得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實；至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。又所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院101年度臺上字第4804號、97年度臺非字第375號、81年度臺非字第423號判決意旨參照）。本案原起訴意旨認上訴人即被告蔡秉澄（下稱被告）係侵占其向王媛儀收取之手續費、過戶費及佣金20萬元中之
13萬元，而涉犯刑法第335條第1項侵占罪，公訴人則認被告係以詐術取得上開手續費、過戶費及佣金合計20萬元，而變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪，顯然係在不影響基本事實同一之情形下，更正其起訴之事實，依上開說明，其變更於法尚無不合，本院自應就公訴人於原審更正後之犯罪事實為審判，合先敘明。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。經查，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據資料均具證據能力。
(三)本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均具證據能力，合此說明。
二、實體部分：
（一）訊據被告坦承其將王媛儀所有之塔位15個換為鴻運卡生前契約後，受王媛儀委託，代為出售該批生前契約，並於95年5月間，向王媛儀收取移轉生前契約之手續費、過戶費及佣金合計20萬元等情不諱（見他卷第123頁、偵卷第70至71頁、調偵卷第49、58至61頁、原審審易卷第76至77頁、原審易字卷第48至49、80、119至122頁、本院卷第23、55頁），核與證人即告訴人王媛儀證述情節大致相符，（見偵卷第71頁、調偵卷第57至61頁、原審易字卷第89至
90、123至125頁），並有慈恩園公司慈字第101018號函及所附轉讓清單1份、受讓塔位永久使用權狀契約書影本9份、慈恩園寶塔永久使用權狀讓渡申請書影本1紙、永久使用權狀及轉讓登記表影本30份、慈恩園寶塔權狀/禮儀履約憑證、委託書影本各1紙、鴻運卡契約書影本25份、鴻運卡影本4張、被告手寫收據影本1紙在卷可稽（見調偵卷第94至123頁、他卷第11至33頁），事證灼明，此部分事實堪予認定。被告雖否認詐欺犯行，辯稱：其已覓得上開生前契約之買家，且已談妥買賣價金、過戶方式等契約條件，始向告訴人收取20萬元之佣金及費用，嗣因買家反悔，而未能簽約過戶云云。
（二）然查：被告係汎實公司之業務員，已據其供承在卷，以從事塔位或生前契約之買賣、轉讓仲介為業，對於生前契約之轉讓、簽定、履行、價金、佣金、過戶費及手續費之收取，均屬其專業領域範圍，理當知之甚詳。本件王媛儀所有之「鴻運卡」生前契約25份，委託被告以300萬元轉讓，其金額並非小數，且於賣出後被告可得一成即30萬元之佣金，復為被告所自承（見調偵卷第49至50頁、原審易字卷第49頁）。而佣金、過戶費、手續費（鴻運卡轉讓手續費僅600元）等費用，係於「鴻運卡」生前契約簽約生效後始發生權利移轉費用與仲介報酬（佣金），自不待言。然則王媛儀委託被告銷售「鴻運卡」生前契約25份，據被告所言：係私下幫王媛儀找買家，買方後來反悔不買，沒有成立買賣契約或原本談好買賣，後來買者跑去向其他業者購買，所以最後未成交（見同上調偵卷及原審易字卷頁次），足見該生前契約轉讓自始並未成立，何來佣金、過戶費、手續費之收取可言。被告佯以該生前契約之轉讓已成立，而向王媛儀詐收佣金等費用20萬元，顯具有為自己不法所有之意圖而為之，至為彰明。所辯係買者嗣後反悔不買云云，要屬卸責之詞，不足採信。況被告尚陳稱本件「鴻運卡」生前契約買者為張姓之人，既無其名，又無住居所、營業所或其他洽談締約之片紙隻字，以供本院調查，空言辯解，自無從採為有利被告之認定依據。
（三）再者，本件「鴻運卡」生前契約25份，雖仍在王媛儀持有中，並未交付予被告辦理過戶手續，固據王媛儀證述在卷，且有其所提上開生前契約影本25份存卷可稽。惟被告僅告知王媛儀該批生前契約業「已賣掉」，並向其索取佣金、過戶費、手續費一成即30萬元，因王媛儀手頭不便，僅付20萬元，餘由價金中扣除等情，為雙方所不爭執。被告既自始未請求王媛儀交付該25份生前契約書或通知其配合辦理過戶手續，或告知何時過戶，尚難以王媛儀仍持有該25份生前契約書，率而推論王媛儀必知該批生前契約尚未出售之事實。況被告向王媛儀稱「有人出價要買，約好過戶幾天前，對方打電話來表示他去買別家之生前契約了，價格更便宜，所以沒有賣成」、「(問:對方打電話表示不買是你向告訴人收取20萬元後多久之事?)答:大約1個月左右。」等語(見原審易字卷第122頁)，足見被告自承與買家談妥辦理「過戶」之時間，大約在向王媛儀收取20萬元後之1個月之事，且表示王媛儀應「先給伊20萬元，明後天伊會給其一張成交所得之價金支票，佣金30萬元之差額10萬元，伊會從支票面額中扣掉」云云。然其後王媛儀並未收到支票，乃向被告查詢，據告知「公司開給伊之支票名字寫錯，公司會計改好後，再交付與伊，但被告遲未將支票交付與伊。至96年間始知生前契約並未賣出」等語。
顯見被告從未與王媛儀約定「過戶」時間，且收款後猶謊稱成交價金支票已開立等情，使王媛儀深信不疑。而依據前契約之「鴻運卡會員手冊」第九條規定「一、甲方(即會員)得隨時將鴻運卡讓渡予第三人，惟採分期付款方式入會者，應結清未付期數之尾款，甲方應持本契約偕同受讓人至乙方(即汎實公司)辦理轉讓手續(轉讓手賣費新臺幣陸佰元整)。二、甲方按本契約辦理轉讓登記後，受讓本契約之第三人承受甲方關於本契約之權利義務。備註:轉讓登記須經乙方於確認欄簽章後，受讓人於本契約之權利悉受乙方之保障(未經乙方確認簽章之私下轉讓行為無效)」(見他字卷第47、48頁)，是依契約內容觀之，益見本件被告所稱佣金之手續費部份僅為區區600元，且關於生前契約轉讓之法律性質為契約承擔，契約標的為治喪服務，並毋須辦過戶登記手續，僅須讓與人與受讓人及汎實公司代表人至汎實公司，在轉讓記錄欄簽章確認即可，至堪認定。再觀之上開手冊內容，亦未言明讓與人須繳回原所持有之生前契約，是認上開生前契約之轉讓，不以持交原生前契約為必要甚明。是被告以該生前契約「已賣掉」之說詞，訛詐王媛儀並收取佣金等費用，彰彰明甚，洵堪認定。
三、綜上所述，被告犯行罪證明確，所辯無非嗣後卸責之詞，均不足採信，應依法論科。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審未予詳查，遽採信被告辯解，而為其無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷改判以臻適法。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。關於罰金刑之最低度刑，修正前刑法第33條第5款規定「罰金:(銀元)一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算新臺幣為30元。修正後刑法第33條第5款規定「罰金:新臺幣一千元以上，以百元計算之。」又易科罰金，修正前刑法第41條第1項前段規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」上開易科罰金折算標準，並依修正前罰金罰鍰提高標隼條例第2條前段(現已刪除)規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，故刑法修正前易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。比較新舊法適用結果，以修正前之舊法對被告較為有利，自應適用之。原審酌被告受高職畢業教育、素行尚可、曾有犯罪前科及其犯罪動機、目的、所生損害，犯罪後已賠償被害人8萬元（97年7月給付7萬元，102年10月17日當庭給付1萬元），其餘12萬元，允分兩次償付，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。次查被告所為本件詐欺取財犯行，係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3款及第7條之規定，減其宣告刑二分之一即減為有期徒刑2月，並就減得之刑諭知如主文第二項所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國102年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。