裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2554號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2554號上訴人即被告 朱鴻祥 選任辯護人 黃昆培 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第217號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署，更名前臺灣臺北地方法院檢察署，106年度偵字第28188號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱鴻祥未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、朱鴻祥明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於民國96年間某日，在臺灣地區某處，收受自稱為「戎祥」之成年男子委託，取得仿半自動手槍製造之改造手槍1支（經換裝土造金屬槍管，含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及直徑9釐米之制式子彈4顆（3顆已擊發，餘1顆採樣試射），並將之寄藏在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號
2樓之居住處。嗣朱鴻祥因與 李榮貴 有財務糾紛，竟於106年12月8日凌晨4時45分許，持前開槍彈，至臺北市○○區○○路○○○號1樓由李榮貴經營之彩券行，自彩券行櫥窗朝屋內連開4槍（所涉恐嚇危害安全罪部分，由本院另行審結），經警獲報到場後並採得遺留之子彈1顆及已擊發之彈殼
3顆、彈頭2顆；俟其於同日下午5時許，至址設臺北市○○區○○路0段00號之臺北市政府警察局信義分局投案，為警扣得所持前開改造手槍1支（含彈匣1個），而查悉上情。
二、案經李榮貴訴由臺北市政府警察局信義分局報告偵辦。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告朱鴻祥（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第61-63頁、第183-185頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告朱鴻祥分別於坦承不諱，核與證人李榮貴證述情節相符，且有臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘查報告，現場蒐證、監視器翻拍及查獲槍彈照片等在卷可參，暨被告所持手槍1支（彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、現場所留子彈1顆及已擊發之彈殼3顆、彈頭
2顆扣案，另被告射擊彩券行當日所著外套、帽子等物為證，堪信屬實。又被告所持手槍經採證槍枝滑套處、握把處表面檢體，送臺北市政府警察局鑑定結果，其上均檢出同一位男性之DNA-STR型別，且與被告DNA-STR型別相符乙節，有臺北市政府警察局106年12月15日實驗室案件編號0000000000C25號鑑定書附卷足憑，可見被告確實管領並持有前開手槍，要無疑義。再前開手槍暨現場所留子彈等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另送鑑子彈1顆，認係口徑9釐米制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，而送鑑彈殼3顆，均係已擊發之口徑9釐米制式彈殼，其中2顆經比對結果，其彈室刮擦痕特徵紋痕相吻合，認係同一槍枝所擊發，復送鑑彈頭2顆，皆認係已擊發撞擊變形之鉛彈頭等情，有該局107年3月28日刑鑑字第1068025105號鑑驗書在卷可按；由此觀之，被告所持手槍實屬具殺傷力之改造手槍，而現場所留子彈亦為具殺傷力之制式子彈，彈殼、彈頭均有擊發痕跡，自屋外穿入屋內直射電視螢幕，當足認有殺傷力，應為同一槍枝所擊發，此與被告所述在場擊發4顆子彈等語，及監視器翻拍照片與被告當時所著外套、帽子等物相符，可證被告確有持槍射擊情事，復所持前開手槍及子彈4顆皆有殺傷力已明，綜上所述，被告任意性之自白，核與事實相符，本案事證明確，被告上開持有改造槍枝、子彈犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」區分其行為態樣而異其處罰規定，單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。又按持有與寄藏，雖均係將物置於自己實力支配之下，惟持有行為，只須行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，而寄藏行為，則係指代他人保管而受寄隱藏。查被告係受自稱為「戎祥」所託而代為保管本案之槍彈，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第187頁），是被告係受自稱為「戎祥」所託寄藏放槍彈無疑，而被告持有本案槍彈之行為，係寄藏之當然結果，則不另論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告係犯持有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，然查，被告於本院審理時供稱：上開改造手槍、子彈係由戎祥之成年男子交付持有後寄藏之等語，此與起訴部分為事實上一罪，並經本院當庭告知新增罪名（見本院卷第185頁），踐行刑事訴訟法第95條規定之程序， 俾利 被告行使辯論權，其已保障被告權利，並無礙於被告行使防禦權之行使，附此敘明。
二、被告同時寄藏具有殺傷力之非制式子彈4顆，所侵害者為單一法益，故就其同時寄藏數顆子彈之舉，應僅成立單一之寄藏子彈罪。
三、再被告自96年間某日起，迄至106年12月8日下午5時許為警查獲時止，持有前開槍彈之行為，屬繼續犯。
四、被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告係於96年間某日，在臺灣地區某處，自稱為「戎祥」之成年男子處，取得本案之槍彈後，並將之藏放於居所處，是被告係犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，原審認其係犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持子彈罪，容有誤會。被告上訴意旨以其已與被害人達成和解，原審量刑過重提起上訴，請求輕判，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，而被告竟無故持有、寄藏具殺傷力之前開改造手槍及子彈，且持之朝李榮貴經營之彩券行射擊，對社會之秩序及安寧危害甚為嚴重！惟念及被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良可，復兼衡其業已賠償李榮貴所受損害，暨參量所持有槍彈之動機、數量、時間，及其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：末扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1支（經換裝土造金屬槍管，含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁物，自不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；至被告原持有之直徑9釐米之制式子彈4顆，彈藥部分業因己身或鑑定試射擊發而燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具子彈之外型及功能，已無殺傷力，非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國107年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。