裁判字號：最高法院92年台上字第4746號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七四六號
上訴人甲○○男民國右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八九五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有非法施用化學合成麻醉藥品安非他命之惡習，乃意圖非法販賣安非他命牟利，基於概括犯意，先後於民國八十六年二月六日、同年三月二日及四月六日，在高雄縣梓官鄉蚵寮村漁市場內，陳玉人欲向上訴人購買安非他命時，上訴人即打 劉清界 （以上陳、劉二人均已判處罪刑確定）之0000000台號八八一○號呼叫器，聯絡劉清界攜帶不等量之安非他命，至上開漁市場內，由上訴人付款販入後，經減少分量，而連續非法販賣安非他命予陳玉人三次，其價格依序為新台幣（下同）三千元、一千元、一千元。嗣警方查獲陳玉人，而循線於同年四月十日上午五時許○○○鄉○○路○○○號四樓查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑五年四月）。固非無見。
惟查：原判決事實認上訴人先後三次，係以打劉清界之呼叫器，聯絡其至高雄縣梓官鄉蚵寮村漁市場內，先向其販入安非他命，並減少其分量後，再分別以原價即三千元、一千元、一千元之價格售賣予陳玉人施用，而從中牟利等情。然上訴人既係在高雄縣梓官鄉蚵寮村漁市場內，經陳玉人向其表示欲購買安非他命後，始以呼叫器聯絡劉清界前來，向其販入安非他命，再於同一時、地，將之轉售予陳玉人，則彼於劉清界、陳玉人在場情況下，如何能減其分量，從中牟利？即非無疑。原判決理由對此雖說明上訴人自承於八十三年二月間開始吸食安非他命，最後一次為八十六年四月三日，似謂上訴人因有吸食安非他命習性，故轉手之間從中減其分量，供己使用。然對此究有如何證據足以證明，則未見原判決理由為必要之說明，其徒以上訴人有吸食安非他命習性，即為此項減少分量以供己吸食之推論，未免出於臆測，所為判決理由仍屬不備。且原判決該項理由論述如屬無誤，上訴人最後吸食安非他命係在八十六年四月三日，其後已未再吸食，則其於同年月六日售賣安非他命予陳玉人時，似無再減其分量必要，致原判決所持理由，亦不無矛盾可指。是上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月四日