裁判字號：臺灣南投地方法院97年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決97年度簡上緝字第1號上訴人即公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄南投分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院埔里簡易庭民國九十五年八月二十一日第一審判決（原審案號：九十五年度埔刑簡字第一八四號，偵查案號：九十五年度毒偵字第八七四號）向本院管轄第二審之合議庭提起上訴及移送併辦（併辦案號：九十五年度毒偵字第一三九九號），本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃吸食器壹支及殘渣袋貳個均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級及第二級毒品等行為，經本院以九十三年度毒聲字第二六九號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十月二十八日執行完畢釋放。
二、其於九十四年間另因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度埔刑簡字第一二○號判決判處有期徒刑四月確定，於九十四年十一月二十八日易科罰金執行完畢。
三、詎乙○○仍未能戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書誤載為安非他命，業經蒞庭檢察官當庭更正）之概括犯意，自九十四年八月十九日凌晨一時四十分許起至九十五年五月二十六日五時許止，在南投縣○○鄉○○路○○○號某飯店之地下一樓、南投縣○里鎮○○路凌顯一號之「左上角ＫＴＶ」或不詳友人住處等處所，依約每隔三日施用一次之頻率，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內加熱吸食其煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣先經警於九十四年八月十九日十三時十分許採集其尿液送驗（乙○○冒甲○○之名應訊，其所涉偽造文書部分，業經本院以九十七年度埔刑簡字第二五號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定），結果呈甲基安非他命陽性反應。另為警於九十五年五月二十六日六時三十分許，持本院所核發之搜索票，在上開「左上角ＫＴＶ」執行搜索時，當場查獲乙○○所有之含有甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃吸食器一支及殘渣袋二個，於九十五年五月二十六日十六時許採其尿液送驗後，結果亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。
四、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送本院併案審理。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告乙○○對於上開犯行，迭於警詢、偵查中及本院審理時均已坦承不諱，核與其餘所示證據相符而可採。
㈡被告於九十四年八月十九日十三時十分許，為警採集其尿液
，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一份（報告日期：九十四年九月十三日、報告編號：00000000號）附卷可稽（見九十五年度毒偵字第五四五號偵查卷第一六頁）；其於九十五年五月二十六日十六時許，另經警採集其尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，亦呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，復有該院尿液檢驗報告一份（報告日期：九十五年六月十五日、實驗編號：0000000號）在卷足憑（見九十五年度毒偵字第八七四號偵查卷第三七頁）。
㈢被告於九十五年五月二十六日為警扣得之殘渣袋二個，經送
行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均確含甲基安非他命成分，此有該局管檢字第○九五○○一三三二四號鑑定書一份（收文日期：九十五年十一月二十八日、報告日期：九十五年十二月十一日）附卷可查（見本院九十五年度簡上字第一二五號卷第三一頁）。
㈣此外並扣得上述均含有甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋二個及玻璃吸食器一支足資佐證。
㈤又被告曾於九十三年間因違反毒品危害防制條例之施用第一
級及第二級毒品等行為，經本院以九十三年度毒聲字第二六九號裁定送觀察、勒戒，於九十三年十月二十八日因無繼續施用傾向執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附於本院卷可憑（見本院卷第一五頁至第一九頁）。從而，被告在觀察、勒戒執行完畢後之五年內，再連續犯施用甲基安非他命之多次犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
被告乙○○行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：
⒈連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
⒉被告曾於九十四年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級
毒品案件，經本院以九十四年度埔刑簡字第一二○號判決判處有期徒刑四月確定，於九十四年十一月二十八日易科罰金執行完畢等情，復有上開紀錄表一份可憑。茲被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，亦不生有利不利之情形。惟上述情形仍應附隨於本件經綜合比較結果應予適用之刑法為一體之適用。
⒊經綜合上情比較之結果，應以修正前即被告行為時之刑法較
有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法。
⒋關於易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後
刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議三㈡參照）。查刑法有關易科罰金折算標準，亦經公布修正，修正前刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較有利於被告，從而本件關於易科罰金部分，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所
指之第二級毒品，不得非法施用。核被告施用甲基安非他命之所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前，持有毒品甲基安非他命，為施用行為之當然手段，不另論罪。
㈢被告自九十四年八月十九日凌晨一時四十分許起至九十五年
五月二十六日五時許止，先後多次施用甲基安非他命之犯行，所為時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。聲請簡易判決處刑書雖未敘及被告自九十四年八月十九日凌晨一時四十分許至九十四年十二月間某日止及九十五年五月十八日下午某時許起至九十五年五月二十六日五時許止被告多次施用甲基安非他命之犯行，惟前開二部分與已起訴經認定有罪之施用甲基安非他命犯行間，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，且被告於九十四年八月十九日凌晨一時四十分許施用甲基安非他命一次之部分，業經檢察官移送併案審理（九十五年度毒偵第一三九九號），基於審判不可分原則，本院自均應併予審理，附此敘明。
㈣被告係於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以
上之罪，業如前述，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。
㈤原判決應予撤銷之理由：
⒈檢察官於第二審移送併案審理部分（九十五年度毒偵字第一
三九九號）與聲請簡易判決處刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，應併予審理，原判決未及審酌該部分事實，尚有未當，則檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由。另原審未審酌被告逾越聲請簡易判決處刑書所載期間之多次施用甲基安非他命犯行，亦有未當。
⒉按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院九十四年度台上字第六二一三號、九十五年度台上字第三七三九號、第七三五四號判決參照、臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十八號研討結果）。查扣案為被告所有之殘渣袋二個，均含有甲基安非他命殘渣而無法析離，業經本院送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果無訛，已如前述，另扣案之玻璃吸食器一支為被告所有且用以施用甲基安非他命，並為其所是承在卷（見本院卷第四二頁），因與其內分別殘留之甲基安非他命無法剝離，自應整體視為毒品，而俱依上開規定予以宣告沒收銷燬之。然原審竟依修正前之刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收，容有未洽。
⒊另按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六
日起施行。查被告為上揭施用毒品犯行終了時間為九十五年五月二十六日五時許，係在九十六年四月二十四日以前，且所犯之罪並無上開條例第三條所示不予減刑之情形，另被告前因本院傳拘未到而於九十六年七月三十一日以九十六年度投院霞刑緝字第一五三號發布通緝在案，嗣於九十七年三月十五日緝獲到案，此有本院通緝書及南投縣政府警察局埔里分局通緝案件移送書各一份在卷可按（見本院九十五年度簡上字第一二五號卷第八八頁、第八九頁；本院卷第一頁），上開條例第五條固明定：本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受審判者，不得依本條例減刑，然此僅謂於九十六年七月十六日該條例施行前在程序各階段經通緝之案件為限；如係於該條例施行後始經通緝者，即不在本條規定不得減刑之列，而應依該條例有關規定予以減刑（最高法院九十七年度台非字第四二號判決參照）。是被告所犯上開之罪，本應依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，將對被告所宣告之刑減為二分之一，原判決未及予以適用，仍有未當。
⒋原審判決既有如上所述之瑕疵，即應由本院將之撤銷，另為適法之判決。
㈥爰審酌被告：⑴前經觀察勒戒執行完畢後，仍連續違犯施用
第二級毒品；⑵惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又如上所述，被告本件犯行有中華民國九十六年罪犯減刑條
例之適用，爰依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，將宣告刑減為二分之一，並依同條例第九條規定諭知易科罰金之折算標準。
㈧扣案含有甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃吸食器一支及
殘渣袋二個，如上所述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均沒收銷燬之。
三、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦規定詳盡；法院審理中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，認檢察官之求刑顯不適當，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第二款及同法第四百五十二條定有明文。查本院於審判中發現被告尚有逾越聲請簡易判決處刑書所載期間之多次施用甲基安非他命犯行之裁判上一罪犯罪事實，認檢察官為得易科罰金之拘役、有期徒刑或緩刑之求刑，顯不適當，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第二款情形，依上揭法律規定，原審適用簡易判決處刑程序，尚有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理後，逕為第一審之判決，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰緩提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本件經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖立頓
法官廖健男法官黃怡瑜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月23日
書記官附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。