最高行政法院91年度判字第625號判決

裁判字號：最高行政法院91年判字第625號判決

裁判日期：民國91年05月02日

裁判案由：商標異議

最高行政法院判決九十一年度判字第六二五號
再審原告穀盛股份有限公司代表人甲○○○再審被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國八十九年五月三十一日八十九年度判字第一七四二號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國八十五年十二月二十三日以「煮友及圖だしつゆ」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之調味用醬、醬油、醬油膏、香菇醬商品申請註冊，經再審被告審查核准，列為審定第七八五八六七號商標。嗣關係人日商．味之素股份有限公司提出註冊第一四九六三五號「鰹魚」商標，以系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。經再審被告審查結果，將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八七○七三五號商標異議審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第一七四二號判決（下稱原判決）駁回，遂以發見未經斟酌之重要證物為由，提起再審之訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：一、按「當事人發見未經斟酌之重要證物者」，當事人對於行政法院之判決，得提起再審之訴，為行政訴訟法第二十八條第一項第十款所明定。
二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。惟判斷商標近似與否，應總括其全部於異時、異地隔離觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。系爭審定第七八五八六七號「煮友及圖だしつゆ」商標，其整體商標圖樣乃由中文「煮友」、日文「だしつゆ」及圖形所共同組合而成，而商標圖樣中之日文「だしつゆ」占整體圖樣最顯眼之右上角之位置，乃為本案之主要部分，使消費者一眼望去即明顯可資辨別「だしつゆ」之醬油乃為再審原告所有之商標。又整體商標圖樣中除日文「だしつゆ」之主要部分，可與他人商標相區別外，另輔以國人習慣之中文「煮友」，使之呈現出該商標為本國人之自創品牌。又以一不規則橢圓形做為外圈，圍住圖樣中之所有設計圖，並為求整體圖樣之鮮明活潑生動，再審原告乃在整體圖樣中輔以一小魚，為整體圖樣注入生命感。故整體圖樣暗喻含有新鮮、日本口味之醬油，乃由國人研發創新之特殊商標。今再審被告未就再審原告之創意商標加以審查，僅主觀認為「兩造商標圖樣予人印象均係以一上半身為墨色，頭左尾右，向左上躍起之魚為主，其外觀與觀念相彷彿，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，而予原審定應予撤銷之處分」，實有不公。再審原告檢閱再審被告前已核准在案，且皆為相同之「魚」設計圖，計有註冊第七二七○五一號「味全鮮之味及圖」、第五○九八○一號「富堡及圖」、第八六四五九六號「秉豐BINGFENG及圖」、第八四九一一九號「 翁育棋 標章」及第八四六二六一號「 張焯柏 標章」（證據一至五），皆以「魚」為主體，但因設計有別，乃享有各自之商標專用權。故設計主體雖相同，所呈現之設計，各富有變化，即能予人印象不同。再審被告應客觀審查創作人之設計圖樣，非以個人主觀之判定，且對於再審原告所檢附之證據資料未詳加審查，僅以「個案不同，不得比附援引」為由，實對再審原告不公。又查有市面上多家同業之醬油瓶之商標設計乃皆以「魚」為圖樣，計有株式會社中埜酢店（證據六）、台灣雅媽吉股份有限公司進口之雅媽吉烏龍之友（證據七）、合豪企業股份有限公司（證據八）、台灣雅媽吉股份有限公司進口之雅媽吉高級醬油（證據九），顯見「魚」設計圖乃為業界所通用之設計主體，故其系爭圖樣之「魚」乃不具特別顯著性，故消費者於購買時容易判斷，辨視各家產品的不同，自無發生混淆進而誤購之虞。三、綜上所述，本件審定並未違反商標法第三十七條第一項第七款及十二款的規定，原判決因發現未經斟酌之有利證據應予廢棄，請將原判決廢棄，並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、按本件再審原告係於八十九年八月五日提起再審之訴，應適用八十九年七月一日公布施行之行政訴訟法。二、按當事人對於確定終局判決認有行政訴訟法第二百七十三條各款所定情事之者，得提起再審之訴。若僅法律上見解之歧異，或認定事實有所爭執者，尚不得持為再審之理由。又商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十二款首段所規定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之（九）所明示。查本件系爭審定第七八五八六七號商標，與關係人據以異議之註冊第一四九六三五號「鰹圖」商標相較，二者圖樣上之圖形，整體細為比對，固可見其差異，惟二圖形之構圖予人印象均係以一上半身為墨色、頭左尾右，向左上方躍起之魚為主，外觀及觀念相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於調味用醬、醬油、醬、醋調味品等同一或類似商品，自有當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，系爭商標應不得申請註冊，至有無同條項第七款之適用已無審酌之必要。而本案再審原告舉證註冊第七二七○五一、五○九八○一、八六四五九六、八四九一一九、八四六二六一號等多件商標均以魚設計圖為商標圖樣，因設計有別而併存註冊，且業界多以「魚」設計圖作為商標圖樣之設計主體，「魚」設計圖已不具特別顯著性等理由，認本案原處分有誤而提起再審之訴，惟查其再審理由充其量僅為對認定事實有所爭執問題，非屬行政訴訟法第二百七十三條所列各款情形規定之範疇，況所舉商標圖樣各不相同，且屬另案，依商標個案拘束審查之原則，自不得比附援引，執為本件系爭商標亦應准予註冊之論據。又縱然業界多以「魚」設計圖作為商標圖樣之設計主體，亦難謂系爭圖樣之「魚」設計圖已不具特別顯著性，並據此主張其不致有使消費者產生混淆誤認而誤購之虞，是再審原告之訴顯無理由，請將再審原告之訴駁回等語。
理由按對民國八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法施行前已確定裁判之再審，其再審事由，依新法（即修正之行政訴訟法）之規定，為行政訴訟法施行法第三條所明定。次按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始得為之。上開法條第一項第十三款（相當於同法修正前第二十八條第十款）規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者。」所謂「發見」，係指前訴訟程序終結前不知有該證物，其後始知悉者，且發見之證物或得使用之證物，以如經斟酌，可受較有利益之判決者，始得據為再審之理由。本件原判決以再審原告於八十五年十二月二十三日以「煮友及圖だしつゆ」商標（如附圖一），指定使用於調味用醬、醬油、醬油膏、香菇醬商品申請註冊，獲准列為審定第七八五八六七號商標。嗣關係人日商．味之素股份有限公司提出註冊第一四九六三五號「鰹魚」商標（如附圖二）異議，經再審被告審查結果，認為有違當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃將系爭商標之審定撤銷。查系爭商標主要部分之一之魚圖形與據以異議商標圖樣之圖形，均係一置於圓圈內、半身為墨色、頭左尾右、向左上方躍起之鰹魚圖形，外形與觀念相似，一般消費者異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞。況系爭商標指定使用之商品，與據以異議商標為同一或類似商品，自有當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，應不得申請註冊，至有無同條項第七款之適用，已無審酌之必要。次查再審原告所舉註冊第三六二一三六號「海歷香及圖」、第三九七六二三號「金魚及圖」、第三四四九八二號「好味之元及圖」、第六二二三四六號「實邦SHINPANG及圖」、第三九八七三二號「熊本及圖」、第七五四二○五號「PC&魚圖incircle」及第七六九一六三號「巴拉及圖」等商標，姑不論部分商標之專用期間已屆滿，且商標圖樣及使用之商品未盡相同，案情有間，要屬另案，不得執為系爭商標應准註冊之論據，乃駁回再審原告前訴訟程序之訴。再審原告主張再審被告前已核准在案，且皆為相同之「魚」設計圖，計有註冊第七二七○五一號「味全鮮之味及圖」、第五○九八○一號「富堡及圖」、第八六四五九六號「秉豐BINGFENG及圖」、第八四九一一九號「翁育棋標章」及第八四六二六一號「張焯柏標章」（證據一至五），皆以「魚」為主體，但因設計有別，乃享有各自之商標專用權。又查有市面上多家同業之醬油瓶之商標設計皆以「魚」為圖樣，計有株式會社中埜酢店（證據六）、台灣雅媽吉股份有限公司進口之雅媽吉烏龍之友（證據七）、合豪企業股份有限公司（證據八）、台灣雅媽吉股份有限公司進口之雅媽吉高級醬油（證據九），顯見「魚」設計圖乃為業界所通用之設計主體，故其系爭圖樣之「魚」乃不具特別顯著性，故消費者於購買時容易判斷，辨視各家產品的不同，自無發生混淆進而誤購之虞云云。經核上開以魚之圖形設計之商標或市面上同業商品之圖樣，並非前訴訟程序終結前不知有該證物，其後始知悉者，且再審原告所指發見之上述證物，無非主張以「魚」為主體，因設計有別，可享有各自之商標專用權，及以「魚」設計圖乃為業界所通用之設計主體，並無發生混淆之虞，是其所述僅係對於原判決認定系爭商標與據以異議之商標有違當時商標法第三十七條第一項第十二款規定之事實有所爭執，縱經斟酌，亦不能使再審原告受較有利益之判決，自不得據為再審之理由。綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年五月二日附圖一：附圖二：