裁判字號：臺灣臺北地方法院111年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：違反公司法等
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度簡上緝字第1號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉雲連上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服本院中華民國109年10月16日109年度金簡字第3號第一審簡易判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20179號、107年度偵字第20號、第8149號、第12381號、第26692號、第27423號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第41557號、臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第28號），提起上訴，並移送併案審理（移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21907號），本院判決如下：
主文原判決關於劉雲連部分撤銷。
劉雲連幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉雲連明知非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營公司股票有價證券買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務，亦可預見提供個人身分資料予他人作為公司之名義負責人，該不自行申辦者，可能藉此遂行不法犯罪行為，竟仍基於縱幫助他人非法經營證券業務亦不違反其本意之不確定故意，於民國105年10月間受姓名年籍均不詳之成年男子所託，自105年10月14日起擔任欣發國際有限公司（下稱欣發公司）登記負責人。嗣以綽號「 陳董 」（或稱「 小陳 」、「 阿生 」、「 小林 」）之成年男子為首之非法經營證券業務集團成員，即以欣發公司等名義，由業務員隨機撥打電話予不特定人並寄送文宣資料，為買賣雙方報告締約之機會，居間銷售德瑪凱股份有限公司（下稱德瑪凱公司）、京華堂實業股份有限公司（下稱京華堂公司）、福京科技股份有限公司（下稱福京公司）、凌越生醫股份有限公司（下稱凌越公司）、輝城電子股份有限公司（下稱輝城公司）、正能光電股份有限公司（下稱正能公司）、見智科技股份有限公司（下稱見智公司）、氫淼科技股份有限公司（下稱氫淼公司）等未上市櫃公司股票，而於客戶表達購買意願後，即由「陳董」向不知名之上游盤商購買股票，並由業務員辦理過戶及交付股票，客戶則依業務員指示將股款匯入附表所示指定帳戶或交付現金予業務員。而「陳董」即以此方式居間販售上開未上市櫃公司之股票予附表所示（包括但不限於）等不特定人而經營買賣證券業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處、臺南市調查處、宜蘭縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴及移送併辦，暨臺灣新北地方檢察署檢察官、臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。本件上訴人即檢察官、被告劉雲連於本院中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第99至123頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第125頁），並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白，與事實相符，堪以採信：
㈠、附表「供述證據出處」欄所示之人之證述，及證人即同案被告 陳相廷 、 張凱鈞 、 蔡予倫 、 翁伃瑩 、 張銘義 調查局詢問、偵查及本院審理中之證述（見併A1卷【詳附件卷宗代號對照表】第129至130頁、追B1卷第359至360頁、追B2卷第1至5頁、第15至18頁、追B6卷第15至17頁、第153至157頁、追B9卷第11至13頁、第15至17頁、第20至21頁、第253至257頁、第262至263頁、併E1卷第4至7頁、第66至67頁）。
㈡、附表「付款憑證出處」欄所示文件、金管會106年6月23日證期（券）字第1060023955號函、經濟部商業司欣發公司資料查詢結果、欣發公司105年10月14日設立登記表、章程及股東同意書、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）作業處106年1月18日彰作管字第10601927號函暨所附忠孝東路分行帳號00000000000000號帳戶（下稱蔡予倫彰化銀行帳戶）、客戶基本資料查詢、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）建國分行106年12月29日國世建國字第1060000138號函暨106年9月26日國世建國字第1060000102號函所附建國分行帳號000000000000號帳戶（下稱翁伃瑩國泰銀行帳戶）客戶基本資料查詢及交易明細、彰化銀行永和分行106年7月18日彰永和字第0000000-0號函所附周家右帳號0000000000000號帳戶（下稱彰化銀行周家右帳戶）個人基本資料、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）109年5月13日聯業管（集）字第10910319548號函所附龍潭分行王巾綸帳號000000000000號帳戶（下稱王巾綸聯邦銀行帳戶）客戶基本資料及存摺存款明細表等件附卷可考（見追B2卷第111至118頁、追B9卷第81至173頁、109金簡3卷第33至37頁、併H1卷一第447至470頁）。
二、綜上，本案被告犯罪事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪部分：
㈠、新舊法比較：證券交易法第179條原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」；而108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，因本案法人違反證券交易法第175條第1項，依新舊法規定並無不同，均係應處罰其為行為之負責人，故無新舊法比較適用之問題，依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證券交易法第179條規定。
㈡、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。
㈢、又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪，依同法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。查「陳董」利用欣發公司等未經主管機關即金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務之公司經營證券業務，則其以該等公司名義對外居間販售未上市、上櫃公司股票，嗣投資人等以如附表所示股票受讓人之名義購買未上市櫃公司股票，是前揭公司即係以此方式非法經營證券業務。而擔任公司行號登記負責人原則均需對該公司行號注入資金或技術，如非欲利用該公司行號從事不法犯罪並逃避追查，豈有邀請無投注任何資金或技術且與公司毫無關連之人擔任公司登記負責人之理。被告係成年且智力成熟之人，實難謂其於借名擔任欣發公司登記負責人時，對其借名擔任登記負責人將會遭他人作為犯罪工具等不法用途一事毫無所知，足認被告有幫助不法之徒犯罪之不確定故意甚明。又因被告單純同意出借名義擔任欣發公司登記負責人，非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅主觀上出於幫助具法人行為負責人身分之「陳董」等人之意思，客觀上有助於「陳董」等人非法經營證券業者犯罪行為之實現。準此，因被告僅係對正犯資以助力，未參與實施犯罪之行為，是核其所為，應論以刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項、第179條之幫助法人行為負責人非法經營證券業務罪。
㈣、被告以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開非法經營證券業務之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈤、被告以單一幫助行為，幫助「陳董」等非法經營證券業務之集團成員違法販售未上市櫃股票予如附表所示之人，以一幫助非法經營證券業務罪論處。
㈥、公訴人雖未就附表編號1-1至1-6、4、6於追加起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與本案犯行有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈦、累犯部分：
1、經查，被告前因竊盜案件，經①臺灣彰化地方法院以100年度簡字第977號判決處有期徒刑4月，被告不服提起上訴，經同院以100年度簡上字第174號判決上訴駁回，嗣最高法院以101年度台非字第342號判決撤銷原判決，臺灣彰化地方法院又以101年度簡上更字第1號判決上訴駁回確定；②又因竊盜案件，經本院100年度簡字第4127號判決處有期徒刑5月確定；③上開二罪經臺灣彰化地方法院以102年度聲字第1355號裁定定應執行有期徒刑8月確定；④嗣因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院102年度桃簡字第774號判決處有期徒刑6月確定。被告於102年12月12日入監接續執行上開③、④所示罪刑，於103年9月11日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，符合累犯之成立要件。
2、然本院審酌被告再犯之後罪與前罪並非屬於同一罪質，且前罪與後罪因罪質不同而不法內涵欠缺內在關聯性，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、撤銷原判決與量刑部分：
一、原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、原審就被告論罪部分漏未引用證券交易法第179條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」規定，且主文就此部分亦漏未記載上開被告幫助「法人之行為負責人」犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪之旨，尚有未洽。
㈡、再者，被告共同違反證券交易法部分之被害人及被害金額，尚有附表編號1-1至1-6、4、6所示，而上開部分追加起訴意旨雖漏未論及，但均為起訴效力所及，自應併予審理，原審疏未併論，於法亦有未合。
㈢、原審認定被告所犯幫助法人行為負責人非法經營證券業務罪，量處有期徒刑5月，固非無據，然因原審以被告構成累犯，未慮及前案與本案之罪質、犯罪類型、行為態樣均有不同而認應加重其刑，已有未洽，且因本院量刑事實基礎事實亦有上開擴張情事而有改變，是原判決關於罪刑部分即無可維持，檢察官上訴意旨認此量刑過輕，雖無理由，然原判決既有前述未洽之處，自應由本院就此部分撤銷改判。
二、量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貿然開設公司行號供他人使用，以此方式幫助他人為非法經營證券業務使用，所為亦足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該，並其未與被害人達成和解之狀況，確值非難。惟衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，再參酌被告幫助「陳董」相關集團人員從事非法經營證券業務犯行即販售未上市櫃公司股票之規模，暨其犯罪之動機、目的、素行，與被告現已年逾80歲，因中風且無扶養親屬而安置於 禾閤 老人長期照護中心等一切情狀（見本院卷第125至126頁），量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁追加起訴，檢察官陳伯青、鄧媛、邱稚宸、謝昀哲移送併辦，檢察官黃思源到庭執行職務。中華民國111年7月20日
刑事第十六庭審判長法官胡宗淦
法官郭嘉法官林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國111年7月22日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附件：卷宗代號對照表代號案號追B1臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20179號追B2臺北市調查處「富臨公司」案卷追B3臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20號追B4臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8419號追B5臺南市調查處「鴻昇公司」案卷追B6臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12381號追B7臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26692號追B8臺北市調查處「創達公司」案卷追B9臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27423號追乙1108年度金訴字第22號本院卷併A1臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號卷一併A2臺灣桃園地方檢察署108年度他字第2312號卷二併A3臺灣臺北地方檢察署108年度他字第7303號併A4臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號併乙1108金訴字第22號併辦A併B1臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28123號併B2卷宗未送本院併B3臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第281號併B4臺灣臺北地方檢察署107年度他字第7392號併丙1108金訴字第22號併辦B併C1卷宗未送本院併C2卷宗未送本院併C3臺灣士林地方檢察署108年度他字第2910號併C4臺灣士林地方檢察署108年度偵字第15358號併C5卷宗未送本院併C6臺灣士林地方檢察署108年度他字第12496號併C7卷宗未送本院併C8臺灣士林地方法院108年度審金訴字第273號併C9臺灣士林地方法院士林簡易庭108年度士簡字第755號併丁1108金訴字第22號併辦C併D1臺灣臺北地方檢察署108年度他字第9667號併D2臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10028號併戊1108金訴字第22號併辦D併E1臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41557號併E2臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41557號（個人資料卷）併己1109年度金簡上字第2號卷併辦A併F1臺灣臺北地方檢察署110年度他字第4036號卷併F2臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14242號卷併庚1109年度金簡上字第2號卷併辦B併G1臺灣臺中地方檢察署108年度他字第3350號卷併G2臺灣苗栗地方檢察署108年度他字第650號卷併G3臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第6627號卷併G4臺灣苗栗地方檢察署108年度偵緝字第289號卷一併G5臺灣苗栗地方檢察署108年度偵緝字第289號卷二併G6臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3064號卷併辛1109年度金簡上字第2號卷併辦C併H1臺灣高雄地方檢察署109年度他字第2855號卷一併H2臺灣高雄地方檢察署109年度他字第2855號卷二併H3臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21907號卷併壬109年度金簡上字第2號卷併辦D