裁判字號：臺灣高等法院94年上重更(二)字第48號刑事判決
裁判日期：民國95年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上重更(二)字第48號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉大新 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院92年度重訴字第17號，中華民國93年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵緝字第17、87號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叄年，褫奪公權陸年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因伍拾陸袋（驗餘淨重貳伍零點柒肆柒貳公克）、第二級毒品安非他命拾貳袋（驗餘淨重貳零點肆貳叄公克），均沒收銷燬之。電子秤肆台、研磨器壹台、海洛因壓塊器壹組、封口機壹台、毒品分置盒肆個、分裝袋壹大包及大麻種子壹袋（驗餘淨重零點貳玖肆貳公克）均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條所規定管制之第一、二級毒品，而大麻種子亦屬同條例第十四條第四項所規定不得持有之物，竟基於營利販賣第一、二級毒品之犯意及持有大麻種子之意思，承租基隆市○○○路一六四之一號七樓房屋，於九十一年十月間向不詳姓名之成年人，在台灣地區販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命及大麻種子後，即將毒品藏置手提保險箱內，放置於其居住之前開房屋主臥室內，並以渠所有之電子秤、研磨器、海洛因壓塊器、封口機、分置盒、分裝袋等工具，將毒品分裝成袋，伺機出售營利。嗣於九十一年十月間，基隆憲兵隊接獲線報，經循線調查發現ＰＯＥ－四０九號機車遭人用以販售運送毒品之嫌，乃聲請搜索票，於九十一年十一月四日下午一時十分許，持搜索票至前開大樓車道出入口時，先查獲拋下前開機車跑入樓梯間之 蔡樹忠 ，並自蔡樹忠身上扣得四袋海洛因（驗餘淨重三‧五０五三公克）後，由蔡樹忠帶往前開一六四之一號七樓房屋，以持有鑰匙開門後進入，即見客廳茶几及電視櫃上散置之毒品、吸食器，茶几下之封口機及餐桌旁之海洛因壓塊器一組等物，經得甲○○及 姜培勝 之同意搜索後，在甲○○居住之主臥室內手提保險箱內扣得第一級毒品海洛因五十六袋（分別十六袋淨重二一．七七一九公克、取樣○．○二四七公克─已鑑析用磬，餘二一．七四七二公克─鑑定書誤載為21.7462公克，另四○袋淨重二二
九．七九公克，取樣○．七九公克─已鑑析用磬，餘二二九公克，共驗餘淨重二五０‧七四七二公克）、第二級毒品安非他命十二袋（分別一袋淨重○．一九六○公克、取樣○．○一九五公克─已鑑析用磬，餘○．一七六五公克，另十一袋淨重二○．二八一一公克，取樣○．○三四六公克─已鑑析用磬，餘二○．二四六五公克，共驗餘淨重二０‧四二三公克）、大麻種子一袋（淨重○．九八六五公克、取樣○．六九二三公克─已鑑析用磬，驗餘淨重○‧二九四二公克）、另於屋內計扣得甲○○所有之電子秤四台、研磨器一台、海洛因壓塊器一組、封口機一台、毒品分置盒四個、分裝袋一大包等，因而查獲。
二、案經基隆憲兵隊報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右開時地遭憲兵隊搜索，保險箱由其打開供檢，惟否認有前揭事實之犯行，辯稱保險箱號碼牌就放在保險箱旁，鑰匙也插在上面，因伊租住處出入人員眾多，任何人皆可打開保險箱，是不知查扣之物為何人所有，而袋上指紋是伊打開保險箱接觸所留，扣案毒品及相關物品為其友人乙○○所有云云，然查證人乙○○於檢察官偵查時證稱該處係甲○○承租，其只去過一、二次，是與蔡樹忠及綽號 宗勝 之人至該處施毒，但毒品是自行帶往，均施用磬盡，未曾遺留該處，亦未曾在該處住宿或過夜，該處扣案物品，亦非其所有，清單裡面的物品沒有一件是我的，我希望與甲○○對質等語，並經與被告甲○○當面對質，甲○○先沈默不語，嗣亦表無意見（參見九十二年度偵緝字第八七號卷第一一五頁訊問筆錄），而證人乙○○於原審審理時亦到庭證實扣案物品非伊所有等語（見原審九十四年五月二十四日審理筆錄），足見被告諉責之情。雖證人乙○○於本院稱其住過前揭處所約一個月，扣案之物我不知道是誰的，有可能是我的，研磨器是我之前一個朋友的，毒品有一部分是我的，數量多少我不知道，其餘我不知道是誰的，房子是我請甲○○幫我租的等，與其前之所述已不同，且無積極之事證足以證明其此部分之所述與事實相符，是此部分之所述尚無可採，亦不足為被告有利之認定，又前揭基隆市○○○路一六四之一號七樓房屋，係被告承租的，毒品在被告之主臥室查獲，電子秤也是在他的主臥室查獲，平時是甲○○一人在住，業經證人姜培勝證述明確（見九十一年度偵字第四一九四號卷第二十一頁、第二十二頁、第九十一頁），被告於檢察官偵查時亦稱前揭房子係其租的，只租了一個月，是其在九十一年十月間租的（見九十一年度偵字第四一九四號卷第二十三頁、九十二年度偵緝字第八七號卷第十八頁背面），證人丙○○於原審亦證稱保險箱當時鎖著，士官長說打不開，有問甲○○內容，他說是私人物品，後來找到鑰匙，因為有密碼，只有鑰匙打不開，請甲○○打開後發現有一大包毒品等，於本院上訴審到庭證稱：「當時我們搜索時有看證人蔡樹忠騎乘搜索票所記載的機車，我們將證人蔡樹忠攔下表明身分，證人蔡樹忠拔腿就跑，丟下二包東西，後來我們抓到他，請他交出身上東西，他又交出二包，所以總共四包，我們抓到證人蔡樹忠後問他住哪裡，他供出基金一路一六四之一號七樓，他帶我們上樓，且自己拿出鑰匙開門，我們一開門，看到一個女子好像叫 蔡靜宜 ，還沒實施搜索，桌上就有毒品，當時被告姜培勝、被告甲○○在主臥室」等，證人 楊忠達 於原審亦證稱我們組長姓蔣，發現保險箱後叫我過去處理，我過去時，保險箱在床頭櫃旁邊的茶几上，床上或是茶几上有鑰匙一串，看起來與保險箱符合，我們叫甲○○協助打開二道鎖含一道密碼鎖，裡面有毒品、分裝袋，保險箱未開時，甲○○剛開始說是自己的私人物品，保險箱密碼是他自己轉開的等，於本院上訴審到庭結證稱：「保險箱本來放在床頭旁邊，我們移到床上請她打開，被告甲○○本來說沒有鑰匙，我們看到保險箱旁邊床頭櫃有一串鑰匙，所以就請她用該鑰匙開保險箱，該保險箱另外還有密碼鎖，密碼鎖是被告甲○○自己開的，我們不知道密碼」等語（見本院上訴審九十三年八月四日，同年九月一日審判筆錄），而被告甲○○亦供承係由伊開啟該保險箱，且該保險箱經送內政部警政署刑事警察局自保險箱內塑膠盒上採得可資比對指紋三枚，經鑑定結果，其中一枚與甲○○之右中指指紋相符，其餘指紋因特徵點不足，無法比對，此有該局鑑驗書一件，在卷可稽。況查被告亦自承該屋為其所承租，而證人蔡樹忠於檢察官訊問時亦稱毒品為屋主甲○○的（九十一年度偵第四一九四號卷第八○頁），復於原審證陳：毒品為屋主的等語（原審卷第一七一頁），雖被告於法務部調查局測謊時，就其房內查扣之海洛因非其所有，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊等，因與前揭查扣之毒品係其所有之事證不合，尚難為被告有利之認定，又前揭之房子係被告所承租，且從保險箱係被告知其密碼由其撐控使用及扣得大量之毒品，足見該屋內扣得之前揭之物係被告為販賣毒品所準備，為其所有，被告雖稱保險箱非其所有，亦未說係私人物品，號碼鎖係因化妝台上有一號牌上有一組號碼，依該號碼開啟，除開鎖外，未曾掀開過該保險箱，其上指紋是伊打開所留等語，惟查放置保險箱的地點係在屋內主臥室內，該保險箱放置較屬隱密，且箱內放置毒品價格不菲，如屬他人所置，應無隨便將保險箱號碼鎖任意放置該處，且隨意告訴他人，該屋係被告出面承租，且為被告所使用，自非他人得隨意進出該臥室內，足見被告此之所述不可採信，雖然該指紋鑑定結果，物品上另有其他人之指紋數枚，惟以被告自購入至放進保險箱及查獲過程中，難免會有第三人接觸該毒品，例如出售者或暫為被告持有者或承辦之人等等，尚難以其上有第三人之指紋，而為被告有利之認定。又本案扣得第一級毒品海洛因五十六袋（分別十六袋淨重二一．七七一九公克、取樣○．○二四七公克─已鑑析用磬，餘二一．七四七二公克，另四○袋淨重二二九．七九公克，取樣○．七九公克─已鑑析用磬，餘二二九公克，共驗餘淨重二五０‧七四七二公克）、第二級毒品安非他命十二袋（分別一袋淨重○．一九六○公克、取樣○．○一九五公克─已鑑析用磬，餘○．一七六五公克，另十一袋淨重二○．二八一一公克，取樣○．○三四六公克─已鑑析用磬，餘二○．二四六五公克，共驗餘淨重二０‧四二三公克）、大麻種子一袋（淨重○．九八六五公克、取樣○．六九二三公克─已鑑析用磬，驗餘淨重○‧二九四二公克），業經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗確係各級毒品及種子，此有該中心鑑驗通知書一件在卷可稽，復有前揭屋內扣得甲○○所有之電子秤四台、研磨器一台、海洛因壓塊器一組、封口機一台、毒品分置盒四個、分裝袋一大包等可證，上揭扣押物適為販毒品者所擁有之「標準配備」，以扣案之海洛因及安非他命數量之龐大，並有分裝之器物觀之，且各已分裝成小包等情，若該等海洛因、安非他命是供被告自己施用，依一般常理，應無再分裝成上開之小包之必要，又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因物稀價昂、第二級毒品安非他命取得均屬不易，且第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告被查獲之量不少，其確有營利之意圖，至為灼然，又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第三八九八號判決參照），查被告係以營利為目的而販入前揭大量之海洛因、安非他命，則其販入海洛因、安非他命之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。再本案係因憲兵隊取得對車號0000000號機車之搜索票，先查得正騎乘並拋下該機車之蔡樹忠，並自其身上扣得毒品後，因蔡樹忠供承毒品係自基隆市○○○路一六四之一號七樓屋內取得，並即由蔡樹忠帶領以其持有鑰匙開啟前開房屋大門入內，一入內即見散置客廳之毒品等違禁物，再經由屋主即受搜索人甲○○同意後為搜索，此有九十一年度警聲搜字第六九六號卷附搜索票，及經蔡樹忠、姜培勝、甲○○簽署同意之搜索扣押筆錄等在卷可按，並經現場處理憲兵隊上尉調查官丙○○於本院上訴審到庭證述明確，被告對此亦無異詞，是本案搜索應屬合法，搜扣證物當得為本案證據，被告嗣後稱本案搜索不合法，是搜得之所有證物均不得為本案證據等，自無可採，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪及第十四條第四項之持有大麻種子罪，起訴書起訴被告係意圖販賣而持有第一、二級毒品，然因販賣犯，指販入及賣出，渠基於販賣之意圖一經販入即應屬既遂，故起訴法條應予變更，公訴人就持有大麻種子部分以同條例第十四條第三項之罪起訴，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更。被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一級及二級毒品犯行及持有大麻種子之行為，為一行為觸犯不同罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，又毒品危害防制條例於九十二年七月九日公布修正，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，上開各罪之條次，法定刑均未變更，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定裁判。
三、原審據以論罪科刑固非無見，原判決論被告與姜培勝為共同正犯，尚有未合，而自證人蔡樹忠身上所查獲的第一級毒品海洛因四包，蔡樹忠雖於警訊中陳稱為被告與姜培勝所共有等，惟被告否認為其所有，以證人蔡樹忠乃本案持有第一級毒品之利害關係身分，其為己利益，而將毒品推稱屬他人所有，要屬常情，況且姜培勝與被告甲○○並無共同正犯關係，業經無罪判決確定，證人蔡樹忠所陳為被告與姜培勝所共有，已有不實，復依卷存證據，對於蔡樹忠所持有之四包毒品部分，除前開證人蔡樹忠不利於被告甲○○所陳之證述外，並無其它證據證明蔡樹忠身上所查獲毒品係屬被告所有，尚難僅以有利害關係身份之證人蔡樹忠之證詞，即認定 蔡某 所持有之四包毒品係屬被告所有，前開四包第一級毒品既非屬被告所有，即難在本案中加以宣告沒收銷燬，原審認此四包毒品為被告所有，並予宣告沒收銷燬，亦有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，雖無理由，但原判決有關被告甲○○部分既有上開可議之處，仍應由本院將該部分撤銷改判。又本件尚無證據足資證明被告已賣出毒品，其毒品尚未散布擴散，被告一時失慮致罹刑章，認縱科以毒品危害防制條例第四條第一項之法定最低度之刑即無期徒刑，仍嫌過重，實有情輕法重之情事，因認其犯罪之情狀堪以憫恕，依刑法第五十九條，予以減輕其刑。爰審酌被告販賣多種毒品，一旦散布擴散，危害國人健康甚鉅，犯後尚飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及併科罰金暨諭知易服勞役之折算標準。且依其犯罪性質併宣告褫奪公權六年。扣得第一級毒品海洛因五十六袋（分別十六袋淨重二一．七七一九公克、取樣○．○二四七公克─已鑑析用磬，餘二一．七四七二公克，另四○袋淨重二二九．七九公克，取樣○．七九公克─已鑑析用磬，餘二二九公克，共驗餘淨重二五０‧七四七二公克）、第二級毒品安非他命十二袋（分別一袋淨重○．一九六○公克、取樣○．○一九五公克─已鑑析用磬，餘○．一七六五公克，另十一袋淨重二○．二八一一公克，取樣○．○三四六公克─已鑑析用磬，餘二○．二四六五公克，共驗餘淨重二０‧四二三公克）、除上揭已鑑析用磬之部分，不再宣告沒收外，餘扣案第一級毒品海洛因伍拾陸袋（驗餘淨重共貳伍零點柒肆柒貳公克）、第二級毒品安非他命拾貳袋（驗餘淨重共貳零點肆貳叄公克），均沒收銷燬之，另扣案大麻種子一袋（驗餘淨重０‧二九四二公克）係違禁物，電子秤四台、研磨器一台、海洛因壓塊器一組、封口機一台、毒品分置盒四個，係供犯罪所用之物，分裝袋一大包，則係供犯罪預備之物，且均為被告所有，亦併應依法宣告沒收之。至扣案現金四十三萬零一百五十元，要無事證認係本案犯罪所得，或預供本案犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。
四、臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四四一四號併案意旨略以甲○○及其男友 蔡明捷 、 呂彰閩 三人均明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有，竟基於共同犯意之聯絡，於呂彰閩購入海洛因及甲基安非他命後共謀起意轉售牟利，意圖販賣而共同持有毒品，渠等並商議由呂彰閩出資委由不知情之 黃詩聖 （另為不起訴處分）出面承租基隆市○○路○○號十一樓之三房屋作為藏放及交易毒品場所，甲○○、蔡明捷二人則負責尋覓買主。嗣於民國九十二年三月三日二十二時十分許，甲○○與蔡明捷二人前往上開藏放毒品地點索取海洛因及甲基安非他命欲外出販售時，為警持搜索票當場查獲，並在屋內扣得海洛因五包（合計淨重一百十九點一四公克，純質淨重三十四點五五公克）、分裝袋一批、大型海洛因擠壓器一組、記帳單一紙，另自蔡明捷處扣得其意圖販賣而持有之海洛因二十包（合計淨重一百二十八點七八公克，純質淨重九十七點八七公克）、甲基安非他命九包（合計淨重四十四點三六公克，驗後餘重四十四點一四公克）及分裝袋一批，自甲○○處扣得記帳本四本。及臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一七五九一號併案意旨略以甲○○與蔡明捷共同基於持有海洛因及安非他命之犯意聯絡，推由蔡明捷於九十三年六月二十五日二十一時許在台北縣三重市某跳蚤市場內，向一名姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子，以五十萬、七十萬元之代價，分別購入海洛因七包（合計一三○．七二公克）及安非他命七包（合計淨重二二六．一公克）後，詎甲○○、蔡明捷二人遂起意出售營利，而將上開毒品置於車號0000000號自用小客車上，嗣於同年月二十六日零時三十分許，甲○○、蔡明捷共乘該車欲將前開毒品載往基隆市伺機販售，行經國道一號公路北向十六公里處（屬台北縣汐止市）之際，即為警查獲，並當場扣得前海洛因及安非他命各七包、電子磅秤一台、分裝袋九十五只，因認被告甲○○有連續違反毒品危害防制條例之犯行等，然查被告於本案一再否認其有販賣毒品之情事，已難認被告有基於販賣毒品之概括犯意，且併案之部分係被告甲○○先後與其男友涉犯共同意圖販賣毒品而持有毒品之罪嫌，與本件被告單獨犯罪，態樣已有不同，而併案之部分與本案之時間，相距最近者，亦近半年，遠者至九十三年六月間止，相隔已久，與本案在時間上亦非緊接，尚難認其有連續犯之裁判上一罪關係，尚難併為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第14條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第2項、第37條第2項、第38條第1項第1、2款、第2條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年2月14日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國95年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
㈠製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
㈡製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。