裁判字號：臺灣高等法院97年家上字第41號民事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決97年度家上字第41號上訴人甲○○被上訴人 洪瓊珍 上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國96年1月12日台灣新竹地方法院95年度婚字第466號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣新竹地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由。（最高法院62年度台上字第845號⑵判例參照）
二、本件上訴人於原審起訴主張其於民國（下同）91年6月1日與大陸地區人士即被上訴人在新竹縣竹北市居住地結婚，被上訴人竟於92年8月2日後離家起迄今均未履行同居義務，並另於95年1月與訴外人 范紀木 結婚，顯係惡意遺棄云云，為此依民法第1052條第1項第5款之規定，請求判決准兩造離婚等語。原審以：「㈠按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。所謂依其所訴之事實在法律上顯無理由者，係指原告於訴狀記載之事實，縱令屬實，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言，最高法院62年台上字第845號判例揭示甚明。㈡查，被告於92年8月2日離家返回大陸地區後，原告即不為被告辦理來台申請一節，業經原告供明在卷（見本院96年1月10日筆錄），則是原告不再代被告辦理來台手續，被告即無從來台與原告共同生活，即難謂被告有何惡意遺棄情事。本件原告提起本訴，顯無理由」等情，不經言詞辯論逕行駁回上訴人之訴。
三、本院查，民事訴訟法第249條第2項固規定：原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，惟此項規定係指依據原告所訴之事實，不經調查，即可認定其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之。如甲主張乙向丙借用若干元，並無任何法律上之原因，逕行起訴請求乙返還該項借款是。至原告之訴，依據其所訴之事實，如尚待法院調查證據，始能確定其事實之有無，則與其訴在法律上顯無理由有間，自無該條規定之適用（最高法院62年度台上字第845號判例⑵參照）。本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄，因而依民法第1052條第1項第5款規定，請求判准兩造離婚，原審於96年1月10日行準備程序，訊問證人 涂淑瑗 及 張正旺 ，已行調查證據程序，即與民事訴訟法第249條第2項規定不合，何況上訴人於原審另主張被上訴人另於95年1月與訴外人范紀木結婚，提出其結婚公證書影本為證（見原審卷第18、19頁），雖其並未援引民法第1052條第1項第1款規定為請求，然民事訴訟法第199條之1規定：依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之。另同法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例參照）。乃原審於行準備程序後，未依法行使闡明權，即不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人於原審之訴，其訴訟程序自有重大瑕疵，上訴意旨雖未執以指摘，然原判決既有可議，為維持審級制度，而有必要將原判決廢棄，發回原法院審理，爰不經言詞辯論，為判決如主文。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國97年3月4日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官黃騰耀正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月4日
書記官林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。