裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第138號上訴人即被告 陳孟鴻 選任辯護人 張捷安 律師
劉思顯 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第86號中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞動服務，且應參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程貳場次。
犯罪事實
一、乙○○成年人，於民國108年12月8日，透過社群網站臉書，認識甫滿14歲未滿16歲之甲女（即代號AB000-A108537、00年0月生，真實姓名年籍詳卷），於同年12月14日上午約11時許，乙○○與甲女及甲女之2位學姐，一同前往址設臺中市○○區○○路○○○巷○號之「超級巨星KTV」唱歌飲酒，迄至同日下午2時40分許聚會結束時，甲女業已飲用罐裝啤酒（330CC）3罐，致酒醉頭暈躺在沙發上休息，而甲女之學姐已先行離去，乙○○遂攙扶甲女下樓，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲女，前往臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號「楓采汽車旅館」106號房投宿休息。詎乙○○見甲女因酒醉昏睡躺在床上而處於不知且不能抗拒之狀態，明知甲女係未滿16歲之少年，竟基於故意對少年為乘機性交之犯意，脫下甲女衣服後，先以手指插入甲女陰道內，再套上保險套後，接續以陰莖插入甲女陰道內，對甲女為性交1次，且因甲女正值生理期，致床單及甲女衣物均沾有經血。嗣因甲女之母（即代號AB000-A108537A號，真實姓名詳卷，下稱A女）聯絡不上甲女，透過甲女友人手機之APP定位發現甲女行蹤，乃於同日傍晚6時許報警處理，並隨同警方前往「楓采汽車旅館」尋人，當場在該汽車旅館門口遇見甫退房之乙○○及甲女，並為警在該汽車旅館房內扣得乙○○所有且使用過之保險套1個（其餘扣案物係甲女身著衣物），而得悉上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定「司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊」。查本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又被害人甲女於被害時係12歲以上未滿18歲之少年，故關於甲女、告訴人即甲女之母A女之真實姓名年籍，自屬足以識別甲女確切身分之資訊，本判決自不得加以揭露（上開身分資料均詳卷內密封之真實姓名代號對照表），先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第97-99頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第102頁），且查：
㈠被害人甲女（下稱甲女）於上開時間、地點，因酒後昏睡不
醒人事，而遭被告駕車載往前揭「楓采汽車旅館」投宿休息，且於清醒後發覺自己僅著內衣，其他衣物（含內褲）均遭褪去，始知遭被告趁其酒醉而為乘機性交等情，業據證人甲女於警詢及原審證稱綦詳（見他卷第75-79頁、原審卷第10
8-135頁），而本案查獲過程亦經告訴人於警詢、偵查證稱在卷（見警卷第29-31頁、他卷第79-83頁），並有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊陳報單、性侵害案件減述作業或一站式服務報告表、員警職務報告書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、甲女手繪汽車旅館房間內配置圖、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（見警卷第3-9、35-57、63頁）、減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告與甲女FBMessenger對話截圖照片在卷可稽（見不公開偵957號卷第3、9、29-43頁）；又經警方於現場房間所扣得之衛生棉、保險套等物，送請鑑定結果，於衛生棉、保險套內側所採得之精子細胞層及上皮細胞層、及保險套外側所採得精子細胞層，所檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，均與被告相符；甲女經驗傷採證之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、嘴巴棉棒檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，亦與被告之型別相符等情，此有內政部警政署刑事警察局109年3月6日刑生字第1090000195號鑑定書暨所附採證檢體照片附卷可參（見偵卷第39-47頁）。
㈡證人甲女於偵查及原審審理時證稱：我在「超級巨星KTV」
喝了3罐鋁罐裝的台灣啤酒和BAR，有喝醉，後來我2個學姐說要去逛街，當時我頭很暈，被告開車帶我離開KTV，他扶著我，怎麼離開KTV，我有點忘記了，我自己開門進去坐副駕駛座，進去車子後到「楓采汽車旅館」我沒有印象，怎麼從被告車子下來到汽車旅館也沒有印象，我醒來已經在汽車旅館，我身上好像只有穿內衣，沒有內褲，被告在旁邊睡覺，只剩1條內褲，我醒來有注意到光著下半身，沒有感到下體怪怪的。我沒有跟被告約好要去汽車旅館，也沒有跟被告約好要發生性行為等語明確（見他卷第76-79頁、原審卷第109-112、115-116、117--119、125、127、128-12
9頁），是甲女在「超級巨星」KTV唱歌時已喝醉，雖有些微意識然已極度昏沈，坐上被告所駕駛之車輛後，即因酒醉而陷入昏睡狀態，迄至完全清醒時發覺人已在「楓采汽車旅館」，且自己僅著內衣，被告則躺在旁邊僅著內褲，堪認被告係利用甲女業已酒醉陷入昏睡，而處於不知且不能抗拒之狀態，對甲女為性交行為，要屬無疑，從而，被告於本院審理中之自白，確與事實相符，堪予採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。查，被告分別將手指、陰莖插入甲女陰道內之行為，均屬刑法所定之性交。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第
225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。復按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號判決意旨參照）。
㈡被告為成年人，甲女係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年
籍資料附卷可查，且被告供稱我知道甲女是國三學生等語在卷（見原審卷第56頁），核其利用甲女酒醉不知且不能抗拒之狀態而故意對甲女為性交之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告先後以手指、陰莖進入甲女陰道為性交行為，時間密接、地點相同，顯係基於單一犯意，利用同一機會，實施構成要件相同之數舉動，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以分別評價，應認屬接續犯合為包括之一罪，較為合理，㈢按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑。」之立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條10款為科刑重輕之標準，而所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告與甲女為網友，為逞一時私慾，竟趁其與甲女於KTV聚會時，甲女因酒醉而處於不知且不能抗拒之狀態，對甲女為性交，行為固值譴責，惟犯後已與甲女、告訴人A女成立調解，並已履行調解條件賠償完畢，業據告訴人陳稱在卷（見原審卷第136頁），且有原審法院調解程序筆錄在卷可佐（見原審卷第101-102頁），足見被告仍有積極彌補其行為所生之損害，斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等情，認如量處法定最輕本刑有期徒刑3年仍屬過苛，容有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
叄、本院駁回上訴之說明：
原審以被告所犯事證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第225條第1項、第59條等規定，並審酌被告對甲女為乘機性交行為，侵害甲女之性自主法益，影響甲女身心健全發展；惟於原審已與甲女、告訴人成立調解並已給付賠償金額業如前述；兼衡其自承高中肄業之智識程度，未婚、與母親共同負擔家計，現在7-11便利商店上大夜班，經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第143頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年；並說明扣案之保險套1個，為被告所有，且供本案犯行所用，業經被告供述在卷（見警卷第15頁），乃依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。經核原判決上開認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適，被告提起上訴，上訴意旨並未指摘原判決有何違誤或不當，僅請求宣告緩刑等語，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（前因詐欺案件，經原審法院豐原簡易庭以103年度豐簡字第108號判決有期徒刑3月、附條件緩刑5年確定，緩刑期滿，緩刑未經撤銷，刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐），其因一時衝動，未能控制私慾而犯本案，前與被害人甲女及告訴人於原審成立調解，且履行調解條件業如前述，告訴人於原審審理時雖因被告於原審未能坦承犯行，而陳稱仍無法原諒被告，然經本院以公務電話聯繫告訴人（其無意願到庭陳述意見），並告知被告於本院已認罪之情，告訴人則陳稱：對量刑無意見，尊重法院之判決等語，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第87頁）；參酌被告於本院審理時自承：我先前均有正當工作，因本案起訴後方辭職，家中父親腳受傷無法工作，妹妹仍在唸書，目前由我與母親在市場販售飾品維生，我知道自己錯了等語（見本院卷第104-105頁），認其終有表現悔意，經此偵審程序及科刑之宣告之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。惟為避免被告再度觸法，促其對社會有正面貢獻，另依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞動服務；復為使被告深植守法及正確之兩性觀念，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應參加臺灣臺中地方檢察署檢察官所指定之法治教育課程2場次，暨依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，防免其再有偏差行為。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年12月29日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國109年12月29日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。