裁判字號：臺灣臺北地方法院97年建字第110號民事判決
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度建字第110號原告即反訴被告長春藤健康管理股份有限公司法定代理人 莊雅清 訴訟代理人 游婷妮 律師
林佳穎 律師 胡宗典 律師 陳塘偉 律師 蔡朝安 律師上一人複代理人 傅嘉和 律師訴訟代理人 郭心瑛 律師上一人複代理人 林尚儒 律師被告即反訴原告雅梵國際室內設計有限公司法定代理人 徐幸枝 訴訟代理人 包漢銘 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾貳萬元，及自民國九十七年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍佰伍拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件被告承攬原告坐落於高雄市○○區○○○路○○○號 明誠 會館之裝修工程（下稱系爭工程），依據兩造於民國96年3月26日簽定系爭工程合約書（下稱系爭承攬契約）第24條約定，就系爭工程涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，有該份契約在卷可憑（見卷一第18頁），故本院自有管轄權，合先敘明。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告主張被告承攬系爭工程，未依系爭承攬契約約定之96年9月30日期限完工，且擅自於96年11月19日停工，原告乃依約終止系爭承攬契約，而依民法不當得利規定及系爭承攬契約第20條第1項約定，請求被告給付溢領之工程款新臺幣（下同）1,230萬元及賠償原告因被告逾期完工所致之租金損失704萬元，並依系爭承攬契約第18條第
1項約定請求違約懲罰罰款552萬元，合計請求被告給付2,
486萬元及法定遲延利息。嗣被告於本訴繫屬中，主張其已完成系爭工程施作之金額應為4,604萬9,077元，扣除原告已給付之工程款2,950萬元，及另案西湖渡假村整修工程之1,200萬元，及300萬元之代墊工程款，尚餘151萬9,077元，爰依系爭承攬契約之法律關係提起反訴，請求原告即反訴被告給付151萬9,077元及法定遲延利息。核其反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，均為系爭承攬契約，而本反訴兩造所主張之權利，亦均本於此承攬契約之法律關係所生，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，亦先敘明。
叁、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件反訴原告反訴起訴時，訴之聲明原為：「反訴被告應給付反訴原告151萬9,077元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」（見卷二第230頁），嗣於100年12月20日當庭陳明減縮利息之請求，將遲延利息起算日變更為自100年12月21日起算（見本院卷三第20
3頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）原告於96年3月26日與被告簽訂系爭承攬契約，由被告承攬原告明誠會館之系爭工程，約定含稅總價承攬金額為4,
000萬元，且不論工資物價漲落，雙方均不得調整單價或總價。惟被告不僅未於約定之完工期限即96年9月30日完成系爭工程，又擅自於96年11月19日停工，且開立予工程分包商之支票亦已跳票，已構成系爭承攬契約第20條第1項第2、5、9、12款約定之終止契約事由，原告見被告已無完成系爭工程之可能，乃於97年2月15日以存證信函，依系爭承攬契約上開約定，對被告為終止系爭承攬契約之意思表示。
（二）針對系爭工程，原告已分別於96年4月4日、8月10日及11月23日支付被告2,000萬元、600萬元及350萬元，共計2,950萬元之工程款，惟被告擅自停工時之實際完工比例僅為43%，被告應僅得請求工程款1,720萬元（計算式：4,000萬×43%＝1,720萬），被告溢領有1,230萬元之工程款，原告自得依民法不當得利規定及系爭承攬契約第20條第5項約定，請求被告如數返還上開溢領之工程款。繼以，自系爭工程完工期限96年9月30日翌日起至97年
2月15日原告終止系爭承攬契約之日止，被告已逾期138日，原告另得依系爭承攬契約第18條第1項約定，請求被告給付每逾1日、按工程總價千分之一計算之懲罰罰款計
552萬元（計算式：4,000萬×0.1%×138＝552萬）。復以，本件因被告無故停工而原告依約終止契約後，原告即積極聯絡系爭工程之部分分包商及其他廠商續行施作，於97年4月份陸續復工，終至99年4月完工，在99年5月開始營運，是原告亦得依系爭承攬契約第20條第1項約定，請求被告賠償違約逾期未完工所致原告承租該明誠會館所在建物之每月88萬元租金支出損失，爰一部請求其中96年10月至97年5月計8個月之租金損失計704萬元（計算式：88萬×8＝704萬）。
（三）本件原告於訂約時即將系爭工程圖說交付被告，以利被告施工，否則被告亦無依據可指稱工程進度已達請款所約定標準，故被告辯稱原告未交付圖說及單價分析表，致其無法如期完工云云，並不足採。又依系爭承攬契約第4條第
2、3項約定，系爭工程為總價承攬，簽約後不論工資物價漲落，雙方均不得調整單價或總價，是系爭工程於契約訂立時被告即已精確計算價格，並據以報價施工，而非以實作實算為據，被告自不得另行恣意調整價格，故被告辯稱原告應提出單價分析表或應以實作數量計算工程總價云云，均與系爭承攬契約約定不符。復依系爭承攬契約第11條第1項約定，倘若雙方合意對工程內容為變更，均須以書面為之始生效力，此亦即實務上大多數工程合約之制式規範，是以被告辯稱兩造另有口頭合意為實做實算、工期未予特定云云，與事實不符，亦違反上開約定，洵無可採。繼以，依系爭承攬契約第3條第2項約定，除另有註明者外，系爭工程所需之人力、機具設備與材料及所有為完成本工程所需之永久或臨時性工料均由被告負責，而本件契約內容及設計師所提之單價分析表，均無提及應由原告負擔大理石石材及壁紙之提供，且基於系爭承攬契約第4條第2項「總價承攬」之意旨及工程慣例，被告本應自行負責施工之相關工料，並於約定期限屆至時給付合於約定之工作物，故被告另辯稱因原告所提供之大理石石材及壁紙遲未運抵工作現場，致工程無法施作云云，亦非有據。
（四）並聲明：1.被告應給付原告2,486萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告終止系爭承攬契約並不合法：
1.依系爭承攬契約第3條及第5條第2項約定，原告於簽約時
應交付系爭工程之圖說文件，惟兩造簽約當時，原告並未提出該等施工圖、設計圖、施工說明書及單價分析表供兩造確認施工範圍及實作工程價金，是就施工範圍、工程總價及施工期間等問題，兩造曾加以討論協調，經原告要求一面由其所委請 林則皓 設計師於簽約後，繪製本工程施工之意象圖、施工圖確認原告之工程圖像，一面由被告施作，至於契約範圍為全部裝修工程完成後，依完工後實作數量議定契約金額。因此，系爭工程因欠缺上開工程圖說、施工說明書等文件，原告以委託林則皓設計師現場指導說明之下，且作且趕，遲至96年11月間，林則皓設計師始提出較為完整之單價分析表，惟圖說部分仍舊付之闕如。再者，系爭承攬契約第4條第3項雖約定承攬總價為4,000萬元，惟此金額並無詳細表可稽，與一般工程慣例有違，訂約時亦未有施工圖、設計圖、施工說明書、計價比例明細等相關資料可資計算，則4,00
0萬元之承攬金額其工作範圍為何，所使用材料為何，亦無法確定，由此合理解釋，上述契約總價之規定，應屬兩造未確定施工範圍、施工明細之情況下，所為之初步概算。依系爭合約第5條第2款約定，雙方簽約後擇期就附件為確認、交付、收訖之書面立據，是本件立約同時施工範圍、施工圖、計價比明細均未於當時提出，迄至林則皓設計師於96年11月提出全部工程預算表之前，本件施工範圍、乃至總價金額均未確定，此由林則皓設計師提出工程預算表顯示系爭工程總價（不含管理費、稅捐等費用）高達7,777萬134元，而非原告主張之契約金額4,000萬元，即可明悉。
2.本件施作過程需配合設計師林則皓所繪製圖說進行施作，因
此於設計師並未提出完整圖說之前，完工期限尚未確定。又依設計師林則皓於96年5月10日所規劃之施工網圖，顯示全部工程完工需180工作天，則自96年5月10日起扣除例假日、國定假日及雨量超過50公釐不能施工部分，工期應至97年
1月29日始屆滿。再者，依系爭承攬契約第11條約定，原告得隨時變更工程內容、數量及圖面設計，工程項目數量有增減時，雙方應依實際需要議定增減工期，是由設計師林則皓於96年11月間始提出予被告之上開工程預算表顯示工程總價為7,777萬134元，按系爭承攬契約第11條約定自應調整工期，依比例法計算本件工程至少需增加350天（計算式：7,
777萬÷4,000萬×180＝349.96）。復依設計師林則皓製作之上開工程預算表記載，系爭工程部分材料並非被告所應提供，本件工程施作至96年11月8日，因原告應提供之大理石石材及壁紙，遲未運抵工地現場而無法施作，被告乃於同日向原告催告，並於隔日向原告發停工通知，顯見原告未盡協力義務，縱認被告本件工程有遲延，亦非可歸責於被告之原因所致。
3.又被告於停工前因認工程進度已達請款所約定標準，曾向原
告請款兩次，惟原告卻以：「明誠裝修內容就目前施作情況未達業已支付工程款2,000萬元（工程50%）之進度，一切依合約內文總價4,000萬元之比例計價請款」，而將被告請款金額縮減，有違締約前兩造之協定，且設計師所提供單價表金額幾達8,000萬元，被告發覺事態有變，原告有意藉兩造所簽訂合約以約束被告，而置口頭協定於不顧，因此分別於96年11月12日、96年11月20日及97年1月8日分別發函被告就工程範圍、承攬總價、工程變更及付款辦法等問題請求原告釋疑，惟終未獲原告善意回應，並藉詞被告逾越工期，積欠下包商工程款等理由，於97年2月15日終止系爭承攬契約，實非有理。
（二）針對原告所述溢付價金部分：本件原告若以民法第513條之規定終止契約，進而辦理結算，被告並無異見，惟其以上開理由終止契約，顯不合法，兩造契約既未經終止，無從辦理結算。況系爭工程已完成之金額應為4,604萬9,077元，並無溢領工程款之情。
原告所言完成工程比例為43%，僅得請求工程款1,720萬元，並無理由。
（三）針對原告請求違約懲罰罰款部分：系爭工程並無逾期，縱認有逾期，亦非可歸責於被告之原因所致，原告請求逾期違約金，並無理由。再者，原告主張之違約金亦顯過高。
（四）原告終止契約並不合法，且被告並無可歸責原因不履行債務，其主張租金損失之損害賠償，即屬無據。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年3月26日簽訂系爭承攬契約，約定由被告承攬原告明誠會館之系爭工程，原告已支付被告系爭工程之工程款2,950萬元。
（二）系爭工程經被告於96年11月9日發文停工，被告停工時尚未完成系爭工程。
（三）原告於97年2月15日通知被告終止系爭承攬契約。
（四）被告確有如原告所提出之原證3所載對分包商跳票之事實。
四、兩造爭執事項：
（一）原告終止系爭承攬契約，有無理由？
1.原告得依系爭承攬契約第20條第1項第2款約定終止系爭承攬契約：
（1）按系爭承攬契約第20條第1項第2款約定：「乙方（即被告）履約，逾越規定期限尚未開工或開工後未能依工程進度施工或施工品質不符合本工程品質要求，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，乙方並得賠償甲方所衍生之一切損失。」（見卷一第17頁），是若被告施作系爭工程有逾越約定期限尚未開工或開工後未能依工程進度施工或施工品質不符合品質要求之情形時，原告即得依前開約定終止與被告之系爭承攬契約。而依系爭承攬契約第9條約定：「1.開工期限：本工程乙方應於96年3月31日開工，並於96年9月30日全部完工。2.各施工階段以排定之進度為準。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請展延工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認者，不在此限。…」（見卷一第11頁），是系爭工程之工期係採限期完工之方式，並約定工程應於96年9月30日完工，則在無契約約定可展延工期或不計工期之情形下，被告即應於96年9月30日完成系爭工程。經查，本件被告係於96年11月9日停止系爭工程施作，且停工時系爭工程尚未完成，為兩造所不爭執，業如前述，是被告施作之系爭工程斯時已逾期40天，施工進度落後達原契約工期18
4天（即自96年3月31日至96年9月30日）之21.74%（計算式：40÷184＝21.74%），迄至原告97年2月15日通知被告終止系爭承攬契約為止，更已逾期138天，施工進度落後已達原契約工期之75%（計算式：138÷184＝75%），即落後工期已達原工期之4分之3，堪認被告施作系爭工程之施工進度確有嚴重落後之情形，則原告依系爭承攬契約前開第20條第1項第2款之約定，以被告施作系爭工程未能依工程進度施工為由，終止系爭合約，即非無據。
（2）被告雖辯稱原告並未交付系爭工程之施工圖、設計圖、施工說明書及單價分析表等，是施工範圍及完工期限尚未確定，施工進度並無遲延云云。惟查，被告並不爭執其已履約進行系爭工程之施作，且有完成系爭工程之部分工作項目，是倘若系爭工程並未附有相關圖說，被告豈能進行系爭工程之施工，故被告此揭所辯，顯不符一般工程常情，於其未就此變態事實提出其他具體證據資料以為證明之下，難認可採。又按一般工程慣例，承攬人承攬工程時必會先依設計圖說、施工規範、詳細價目表等，先進行工程金額之估算，在估算能於獲取一定之利潤下始會與定作人議定工程總價，並簽定承攬契約；但若承攬人在欲承包未附有詳細價目表或相關施作內容較不明確之工程時，即更應自行考量所能承擔之風險，本於自身專業之評估而進行工程之估價，並進而與定作人議定工程總價，若不願承擔該等風險即應不予承包，若已考量其能所承擔之風險並與定作人完成議定契約總價，自應受契約總價之拘束，並依約完成所有之工程。經查，依據系爭承攬契約第3條約定：
「工程範圍：乙方應完成之工作如下：1.乙方應根據甲方所提供之本工程之施工圖、設計圖、施工說明書、計價比例明細表及乙方工程進度表所載之工程項目施工。」第4條第1項則約定：「…含稅總價：新臺幣4,000萬元。」（見卷一第9頁），是系爭承攬契約已約定系爭工程之施工範圍包含施工圖、設計圖、施工說明書、計價比例明細表及工程進度表所載之工程項目，並約定以4,000萬元總價承攬之方式，完成上開範圍工作項目之施作，則縱認系爭承攬契約於簽約前，並未檢附完整之圖說、施工說明書及詳細價目表等資料，但被告本於自身之專業及風險之考量，就簽約當時現有之工程相關資料及工程現場狀況進行工程之估價，自願以4,000萬元之總價承攬完成系爭工程，即應受系爭承攬契約之約定所拘束，無由於系爭工程履約進行後，始辯以系爭工程未檢附完整之施工圖、設計圖、施工說明書及單價分析表等，其無法估算契約總價，而主張契約總價及工期應從新議定及計算。基此，被告辯稱系爭工程之總價及工期尚未確定，其並無履約遲延之情云云，並非可採。
（3）被告復辯稱依設計師林則皓於96年5月10日出具之施工網圖，規劃全部工期為180工作天，則自96年5月10日起扣除例假日、國定假日及雨量超過50毫米不能施作部分，工期應至97年1月29日屆滿等語，而提出系爭工程之工程進度表為證（見卷二第252至257頁）。惟查，系爭工程之工期係採限期完工之方式，並約定工程應於96年9月30日完工，已如前述，是系爭工程之工期並非以工作天計算甚明；且系爭工程屬於室內裝修工程，受外部天候之影響有限，一般室內裝修係以日曆天計算工期，而系爭承攬契約工期換算為日曆天之天數為184天，亦與被告所提工程進度表所載之180天相近，可認該進度表所謂之工作天應係指日曆天；又上開進度表係用以控管系爭工程之施工進度，進度表之製作日期亦與系爭工程之開工日期無關，被告以該進度表單之製作日期即96年5月10日起算工期，亦非有據。由上，被告辯稱系爭工程工期為180工作天，應自96年5月10日起算，並至97年1月29日屆滿云云，亦非可採。
（4）被告又辯稱依據設計師林則皓於96年11月間始提出予被告之工程預算表記載，工程總價為7,777萬134元，依系爭承攬契約第11條工程變更之約定，應調整工期，以比例法計算至少需增加350天，且依被告據此工程預算表修正、加以調整、同於96年11月間製作之單價分析表，工程總價更高達7,802萬5,234元等語，而提出該工程預算表、單價分析表為證（見卷二第258至279頁、卷一第61至92頁）。惟查，被告所提出之上開工程預算表、單價分析表並無兩造之用印及簽認，被告更自承其中單價分析表係其自行修正、調整而製作（見卷三第122頁），原告亦否認該等預算表、分析表之真正，自應由被告負舉證責任，惟依兩造基於當事人程序選擇權意旨，訂以102年10月11日前兩造已提出及本院職權調查取得之現有卷證資料為本件訴訟判決之證據資料中（見卷四第100頁），被告並未提出任何證據以證明該預算表、分析表所列工項、數量及單價之真正，自難以此為被告有利之認定。繼以，系爭承攬契約已明確約定系爭工程係採總價承攬方式施作，並以契約總價4,000萬元為完成系爭工程之承攬總價，已如前述，故被告僅憑上開未經雙方簽認之單價分析表、單價分析表，遽為駁斥契約明確約定之承攬總價金額，難認可採。
（5）被告再據上開工程預算表之記載，辯稱：系爭工程之部分材料並非被告所應提供，本件工程施作至96年11月8日，因原告應提供之大理石石材及壁紙，遲未運抵工地現場而無法施作，經被告催告原告未果，始予停工，是本件係因原告未盡協力義務，縱認被告就系爭工程有所遲延，亦非可歸責於被告之原因所致等語，而提出上開工程預算表、被告於96年10月24日、11月8日、11月9日之工程連絡事項單為證（卷二第258至279頁、卷一第93、94頁、卷三第159頁）。惟查，被告並未能舉證上開工程預算表之真正，業如前述，自難以該預算表所載之內容為被告有利之認定，而應回歸系爭承攬契約第3條第2項約定「本工程所需之人力、機具設備與材料及所有為完成本工程所需之永久或臨時性工料均由被告負責」（見卷一第9頁），認定該等材料當應由被告負責備妥。又縱認原告應負責提供系爭工程所需之大理石石材及壁紙等材料，惟由被告提出之前揭工程進度表（卷二第252至257頁）所列工作項目可知，大理石石材及壁紙材料僅影響部分工作項目之進行，被告尚有諸多工作項目得繼續進行施作，則其是否已無其他工作項目得以施作，而必須停止系爭工程之施工，尚有疑問，於被告未就此提出其他客觀證據資料以為佐證之下，自難僅以被告於上開工程連絡事項單上之單方陳述，遽為有利被告之認定。基此，被告辯稱本件係因原告所應提供之大理石石材及壁紙遲未運抵工地，是系爭工程之遲延非可歸責於伊云云，亦非可取。
2.原告亦得依系爭承攬契約第20條第1項第9款約定終止系爭承攬契約：
（1）依據系爭承攬契約第20條第1項第9款約定：「乙方履約，有票據未獲兌現、逾期未給付其分包商工程款（或工資、材料款），或其他財務困難之情事，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，乙方並得賠償甲方所衍生之一切損失。」（見卷一第17頁），是被告履行系爭承攬契約時，若有給付予分包商之票據未獲兌現，或逾期未給付分包商工程款之情形，原告即得終止系爭承攬契約。經查，被告確有應給付分包商之工程款票據未獲兌現，及逾期未付款之情事，為兩造並不爭執，業如前述，則原告依系爭承攬契約第20條第1項第9款約定，終止系爭承攬契約，亦屬有據。
（2）被告雖辯稱系爭工程無法如期給付分包商之工程款，係因原告未按契約約定給付工程估驗款，致其周轉不靈，而有支票不獲兌現情事，原告自不能據此終止契約云云。惟按承攬契約係報酬後付原則，承攬人自有先為給付之義務，而工程估驗款係供承攬人資金之融資，工程施工期間估驗款之給付係用以減輕承攬人之資金壓力，尚難謂定作人未如期給付工程估驗款，即有可歸責事由。是被告承攬系爭工程即應自負資金周轉之責，並考量原告未能如期給付估驗款時之風險，尚難以原告因兩造計價爭議未依期給付工程估驗款，即謂本件被告無法給付分包商工程款，係非可歸責於伊之因素。再者，依系爭承攬契約第6條第5項第
2款之約定：「工作進度延誤超過3%，甲方得暫緩付款。」（卷一第10頁），而系爭工程於被告自行停止施工時，履約進度已延誤約21.74%，亦如前述，則原告自得依上開約定暫緩付款，被告即應自負工程款資金周轉之責。故被告執此置辯，並不足取。
3.綜上，原告主張依系爭承攬契約第20條第1項第2、9款之
約定終止系爭承攬契約，應屬有據。至於原告得否另依系爭承攬契約第20條5、12款之約定終止系爭承攬契約，即無再予審酌之必要，併予敘明。
（二）原告請求被告返還溢付之價金，有無理由？若有，金額為何？原告主張經其承辦人員認定系爭工程之完工比例僅為43%，是被告僅得請求工程款1,720萬元，而原告已付款2,95
0萬元，故請求被告返還已溢領之工程款1,230萬元等語，而提出工程計價表、現場施工錄影光碟、現場施工照片光碟等為證（卷一第41頁及外放之證物袋）。惟查，原告所提出之工程計價表為其單方自行製作之表單，為被告否認其真正，自應由原告就該表單所列工項、數量、金額負舉證責任，原告雖再提出現場施工錄影光碟、現場施工照片光碟為證，惟上開施工錄影光碟及現場施工照片光碟，至多僅能證明現場有相關工作項目之施作，並無法證明所施作項目之數量及金額，而經本院檢附原告所提該等施工錄影光碟併同被告另於100年1月20日準備程序期日提出之施工現況及施工後照片（見外放之該等照片資料冊），送請臺灣省建築師公會依據該等資料，並偕同兩造至現場履勘後，鑑定被告就系爭工程已施作之工項、數量及價值（見卷三第208頁本院100年12月23日囑託鑑定函），然經該公會建築師至現場初步勘察後，認：「因被告原已施作部分已被後裝修覆蓋或拆除，僅憑現有照片及影片，無法清楚辨識原有主要裝修材料、施工程序完成之步驟，鑑定範圍無法明確界定，若勉為鑑定，其鑑定結果差異頗大，恐有失其公平性且易衍生更多糾紛，故本案無法辦理是項鑑定。」（見卷三第232頁臺灣省建築師公會101年3月23日台建師鑑（000000）字第13-1號函）。此外，原告亦未能再就上開影片、照片資料如何能認定本件被告已施作之工項、數量及金額乙節，提出其他具體證據資料以實其說，自難僅以前開原告單方製作之工程計價表所載完工比例為原告有利之認定。次查，依系爭承攬契約第6條第
4項約定：「付款方式：本工程之付款方式如下：（1）預付款：本工程預付款50%。（2）工程款：採完工百分比法，依完工比例按月計價。…」（見卷一第10頁），按一般工程慣例，承攬人履約期間於完成施作一定之工作項目及數量時，即得向定作人請求給付工程之估驗款，而該估驗款付款之數額，係依據定作人審核承攬人實際所完成工程之數量及程度予以計價，而系爭工程原告已計價給付被告之工程款計2,950萬元，為兩造所不爭執，且有歷次請款單、匯款單據、統一發票等件在卷可稽（卷一第34至40頁），可認定作人即原告於辦理系爭工程之估驗計價時，已審核被告系爭工程實際所完成之工程數量及比例程度，並依此核准估驗計價予被告2,950萬元之工程估驗款，而原告主張被告實際完成施作之金額並未達已估驗計價之金額2,950萬元，自應就此一變態事實負舉證責任，惟依兩造合意定為本案判決依據之現有卷證資料中，並無任何證據資料得佐證原告所述，難認原告主張可採。故原告依民法不當得利規定及系爭承攬契約第20條第5項約定，請求被告返還溢付工程款1,230萬元，並非可取。
（三）原告請求違約懲罰罰款，有無理由？若有，金額為何？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。基此，民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。經查，本件依系爭承攬契約第18條第
1項約定：「乙方未依規定期限完工，或未依排定之進度表完成各階段工作，甲方得自該期限之翌日起，每逾一日，按工程總價千分之一計算懲罰罰款。…」（見卷一第16頁），此顯為民法第250條第2項後段所稱「如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時即須支付」之「以強制債務履行為目的」之「懲罰性違約金」，兩造就此亦不爭執。而查，系爭工程於原告合法終止契約時，被告已逾越完工期限13
8天，被告亦未能舉證證明有何不可歸責事由未依期限完工，已如前述，是原告主張依上開約定，請求被告給付懲罰性違約金552萬元（計算式：4,000萬×0.1%×138＝552萬），即為有據。
2.次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院70年度台上字第3796號、71年度台上字第2223號、82年度台上字第2529號、85年度台上字第1041號、86年度台上字第285號、88年度台上字第1968號判決意旨可供參照）。惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨；倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照）。經查，本件系爭工程原定應於96年9月30日完工，被告於96年11月9日停止系爭工程施作時，已逾期40天，施工進度落後達原契約工期184天之21.74%，迄至原告97年2月15日通知被告終止系爭承攬契約為止，更已逾期138天，施工進度落後已達原契約工期之4分之3等情，均業如前述，顯見被告施作系爭工程之施工進度確有嚴重落後之情形，而本件原告所據系爭承攬契約第18條第1項約定每日依契約總價千分之1計算之逾期違約金計算基準，亦與行政院公共工程委員會製作之工程採購契約範本及一般工程慣例相符，且據此計算而請求之契約總價13.8%之違約金數額，亦未逾該工程採購契約範本規定之契約價金總額20%之上限，衡諸本件被告無正當理由逕行停工及施工進度嚴重落後之違約情事，當認原告請求懲罰性違約金552萬元之數額，尚屬合理，並無過高之情，被告請求予以酌減，並非可採。
（三）原告得否依系爭承攬契約第20條第1項約定，針對被告逾期未完工而致原告該明誠會館裝修工程延後完工之期間，請求被告賠償原告承租會館所在建物之每月88萬元租金支出損失？
1.依據系爭承攬契約第20條第1項約定：「乙方履約，有下列
情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，乙方並得賠償甲方所衍生之一切損失：…（2）乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能依工程進度施工或施工品質不符合本工程品質要求。…（9）乙方有票據未獲兌現、逾期未給付其分包商工程款（或工資、材料款），或其他財務困難之情事。…」（見卷一第17頁），是此一約定係指若原告因被告有上開終止契約事由而終止契約時，原告得就其因契約終止所生之損害，請求被告賠償。復按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。揆諸上開說明，原告依系爭承攬契約第20條第1項約定，所得請求被告賠償之損害，自應以該損害與終止契約之間，具有相當因果關係為要件，亦即：必須為「原告因系爭承攬契約之終止所衍生之損害（即：若系爭承攬契約得續行履約、原不致生之損害）」，始得據此契約約定請求被告賠償。
2.本件原告依系爭承攬契約第20條第1項約定，係針對被告逾
期未完工而致原告該明誠會館裝修工程延後完工之期間，一部請求被告賠償96年10月份至97年5月份計8月份期間，原告承租會館所在建物之每月88萬元租金支出損失，而提出租賃契約書、租約轉租協議書、租金單據為證（卷三第3至8頁、第182至189頁）。惟查，原告係於97年2月15日始合法終止系爭承攬契約，已如前述，則其終止契約前（即96年10月份至97年2月15日期間）之租金支出，自與終止契約並無相當因果關係，原告無由依系爭承攬契約第20條第1項約定請求被告賠償；再者，縱使被告依約定期限於96年9月30日如期完工，原告為經營該明誠會館，仍須承租該會館所在建物而有租金支出，此於原告請求之終止契約後（即97年2月15日後至97年5月底之期間）亦同，是原告此等租金支出與否，即與系爭工程是否終止無涉，難認該租金損失與終止契約間有相當因果關係而屬終止契約所致之損害，揆諸前開說明，原告依系爭承攬契約第20條第1項約定，請求被告賠償96年10月份至97年5月份之租金損害計704萬元，亦非可採。
五、綜上所述，本件被告確有開工後未依工程進度施工以及逾期未給付其分包商工程款之違約情事，且被告未能舉證其有何非可歸責事由，是原告依系爭承攬契約第20條第1項第2、
9款之約定終止系爭承攬契約，即屬有據。惟原告並未就主張被告實際完成施作之金額並未達已估驗計價之2,950萬元金額乙節，舉證以實其說，難認原告主張可採，是原告依民法不當得利規定及系爭承攬契約第20條第5項約定，請求被告返還溢付工程款1,230萬元，並非有理。又系爭工程於原告合法終止契約時，被告已逾越完工期限138天，施工進度落後已達原契約工期之4分之3，而本件原告所據系爭承攬契約第18條第1項約定每日依契約總價千分之1計算之逾期違約金計算基準，以及據此計算而請求之契約總價13.8%之違約金數額，與行政院公共工程委員會製作之工程採購契約範本及一般工程慣例相符，衡諸本件被告無正當理由逕行停工及施工進度嚴重落後之違約情事，當認原告依系爭承攬契約第18條第1項約定計算所請求之懲罰性違約金552萬元數額，尚屬合理，並無過高之情，當為有據。至原告針對被告逾期未完工而致原告該明誠會館裝修工程延後完工之期間，原告承租會館所在建物之每月88萬元租金支出，係屬無論系爭承攬契約終止與否，原告均須負擔之支出，不符系爭承攬契約第20條第1項約定之損害賠償要件，是原告依此約定請求被告賠償，則非有據。從而，原告依系爭承攬契約第18條第1項約定，請求被告給付552萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月22日起（見卷一第47頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：援引上開「乙、壹、二、（一）、（二）」之所有答辯，並加以：反訴被告無正當理由終止系爭承攬契約，阻止反訴原告繼續施作，係以不正當方法阻止本件工作物之完成，依民法第101條第1項之規定，反訴被告仍應負給付承攬報酬之義務。縱反訴被告係合法終止系爭承攬契約，仍應依民法第263條準用第259條第3款之規定，依受領之勞務照受領時之金錢返還之，並賠償反訴原告之損害。而反訴原告已完成系爭工程施作之金額為4,604萬9,077元，扣除原告已給付之工程款2,950萬元，及另案西湖渡假村整修工程之1,200萬元，及300萬元之代墊工程款，尚餘151萬9,077元承攬報酬未給付，反訴原告自得依民法第101條第1項規定，或依民法第263條準用第259條第3款之規定，請求反訴被告如數給付。又對此等承攬報酬，反訴原告自
97年2月15日後即得請求，而反訴原告於99年2月12日聲請調解，嗣於99年8月10日提起本件反訴，依民法第129條第
1項第1款及第130條之規定，其時效並未完成；縱認時效已完成，依民法第337條之規定，反訴原告亦得主張以本件對於反訴被告之承攬報酬債權，與反訴被告本件對於反訴原告請求之債權為抵銷等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告151萬9,077元，及自100年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告針對系爭工程已溢領工程款1,230萬元，並無其他工程款項得予請求，且依民法第127條第7款、第505條規定及系爭承攬契約第6條約定，反訴原告須於各期工程完工並經驗收後，始得請求支付報酬。然反訴原告於96年11月19日無故停工，姑不論其停工時點當時完成何種項目之工程及是否業經反訴被告驗收完畢，自96年11月19日反訴原告最後施工日，迄至99年8月中提起反訴之時，已逾2年，雖反訴原告於99年2月12日聲請調解，惟該調解標的金額為935萬6,518元，與本案反訴並非同一訴訟標的，且該案已調解不成立確定，依民法第133條之規定，時效視為不中斷，故其請求承攬報酬已逾2年時效等語為辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由反訴原告主張其已完成系爭工程之金額應為4,604萬9,077元，而非原告已付之估驗款2,950萬元等語，固據提出前開所稱設計師林則皓於96年11月間始提出予被告之工程預算表以及被告據此工程預算表修正、加以調整、同於96年11月間製作之單價分析表，暨主張係林則皓與被告工地主任 徐志勳 現場核對施作項目、確認後製作之詳細價目表為證（卷二第
258至279頁、卷一第61至92頁、卷二第198至228頁）。惟查，反訴原告所提出之上開工程預算表、單價分析表、詳細價目表，均無兩造之用印及簽認，並經反訴被告所否認為真正，自應由反訴原告就此負舉證責任，惟依兩造合意定為本案判決依據之現有卷證資料中，並無任何證據資料得佐證反訴原告所提上開工程預算表、單價分析表、詳細價目表所列工項、數量及金額之真正，自難以此為反訴原告有利之認定。依上，反訴原告基於上開未經兩造用印簽認而未能舉證證明真正之表格資料，主張反訴被告就系爭工程尚有工程款未付，而應給付工程款151萬9,077元，自屬無據。
四、綜上所述，反訴原告未能舉證證明反訴被告就系爭工程尚有
151萬9,077元工程款未付乙節，是其依民法第101條第1項規定、依民法第263條準用第259條第3款規定，請求反訴被告給付151萬9,077元，及自100年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回，又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用
之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中華民國102年12月11日
民事第六庭審判長法官薛中興
法官林勇如法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月11日
書記官周瑞楠