裁判字號：臺灣高等法院101年勞上易字第109號民事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決101年度勞上易字第109號上訴人口袋移動科技股份有限公司法定代理人 李興亞 訴訟代理人 吳永發 律師
黃廷維 律師被上訴人 鄭絹眉 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年7月26日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第268號第一審判決提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項所命給付金額應更正為新台幣肆拾肆萬肆仟參佰零捌元，及自民國一百年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊自民國94年10月24日起受僱上訴人公司擔任營運長，每月薪資新臺幣（以下未標明幣別者均同）11萬元，惟上訴人於100年5月4日以伊違反兩造訂定之約聘合約書（下稱系爭約聘合約）第7、9條約定，及上訴人公司工作規則第3章第1條、第8章第3條第1項、第2項及第5項規定為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定解僱伊。但伊並無上訴人所指違反工作規則或系爭約聘合約之情事，伊申報交際費均依上訴人公司規定，亦無放任大陸員工出勤時間造假及非法怠工、罷工情事，更未向訴外人聯發科科技股份有限公司（下稱聯發科公司）經理 吳俊逸 稱上訴人公司將結束與聯發科公司之合作關係。上訴人既有上開不法終止之情事，伊自得依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造契約關係，被上訴人於100年5月30日之終止契約函業經上訴人於同年月31日收受，上訴人應依勞工退休金條例第12條第1項規定給付資遣費311,667元，依系爭約聘合約給付100年5月5日至同年月31日薪資95,971元，另依勞基法第39條及勞基法施行細則第24條規定給付100年度未休特別休假工資36,670元。又上訴人解僱伊，足使不知情之員工誤認伊有上訴人所指違法情事，使伊名譽受損，伊請求慰撫金220,000元，並請求登報道歉以回復名譽。爰聲明求為命被上訴人應給付上訴人664,308元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息；上訴人應將附件（見原審卷一第14頁、卷二第60頁）之道歉啟事以8.5公分乘以5公分版面刊登於中國時報頭版報頭下1日之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人對於原判決駁回其依侵權行為法則請求上訴人賠償精神慰撫金22萬元之本息及登報道歉暨該假執行部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述）。並於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人任職期間歷任各部門事務，嗣於97年10月1日後負責加值事業處業務，管理上訴人大陸北京分公司。詎被上訴人未依上訴人96年10月8日訂定及99年3月10日修訂之交際費管理辦法規定申報交際費，並放任大陸員工非法罷工、怠工及偽造考勤紀錄，又於100年5月4日致電上訴人公司往來廠商窗口即聯發科公司經理吳俊逸稱：上訴人公司將不繼續與該公司合作。被上訴人傳達該錯誤訊息使聯發科公司對上訴人之內部管理產生不信任，嚴重損及上訴人公司利益。上訴人自得依系爭約聘合約第7、9條及工作規則第3章第1條第4項、第8章第3條第1、2、5項規定，及勞基法第12條第1項第4款規定，於100年5月4日解僱被上訴人，被上訴人無請求上訴人給付資遣費、100年5月5日以後薪資及100年度未休特別休假工資之依據等語，資為抗辯（原審判命上訴人應給付被上訴人444,326元，及自100年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決，並為假執行之宣告。上訴人就該部分聲明不服，並於本院上訴聲明:（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人自94年10月24日起任職上訴人公司，自97年10月起擔任北京分公司加值事業處營運長，每月薪資11萬元。上訴人給付被上訴人100月5月份薪資14,029元（5月1日至4日），被上訴人100年度尚有10天之特別休假未使用。上訴人於100年5月4日以被上訴人違反工作規則及系爭約聘合約且情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款規定為終止契約之表示，被上訴人則於同年月30日以上訴人上開終止不合法為由，依勞基法第14條第1項第6款規定發函上訴人終止契約，上訴人於100年5月31日收受該終止契約函之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面及第41頁背面），並有員工薪資單、勞資爭議調解會議紀錄、上訴人100年5月4日公告、存證信函、送達郵件回證及上訴人公司組織圖為證（見原審卷一第15頁、第20至23頁、第28至29頁、第53頁），信屬實在。次查，系爭約聘合約應適用勞基法等相關規定，此觀該合約第11條第1款約定：「雙方依勞動基準法或…終止本合約時…」（見原審卷一第57頁），及上訴人公司工作規則係依勞基法及其附屬法規所訂定（原審卷一第60頁之工作規則第1條規定），且上訴人100年5月4日終止函亦載明係依勞基法第12條第1項第4款規定為終止（見原審卷一第23頁背面），故兩造依系爭約聘合約所成立之法律關係(下稱系爭僱傭關係）自有勞基法等相關規定之適用。至被上訴人主張上訴人100年5月4日之終止契約表示係屬不法，且有損害勞工權益之虞，故依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭關係，並請求上訴人給付資遣費、未付薪資、應休未休工資，是否有據，爰說明於次：
(一)上訴人100年5月4日所為終止契約之表示，不生終止系爭僱傭關係之效力：
1、按勞基法第12條第1項明定雇主不經預告終止契約，必須勞工有違反勞動契約或工作規則，且其違反情節重大，否則並無該條款規定之適用。所謂情節重大，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，故必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。故勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號及97年度台上字第2624號裁判要旨參照）。
2、上訴人雖以被上訴人不依交際費管理辦法請領交際費，伊得依系爭約聘合約第7、9條及工作規則第3章第1條第4項、第8章第3條第1、2項解僱被上訴人云云，然查：
⑴上訴人公司96年10月8日交際費管理辦法第1條規定：「凡在
國內、外宴客及招待客戶、贈送禮品或本公司產品予客戶等費用均屬之」，嗣於99年3月10日修訂交際費管理辦法，其第3點規定：「凡為執行公司所賦予之分內職務或特定業務，列支之交際費（含國內外宴客及招待客戶）、贈送禮品或本公司產品與客戶等費用，經取得合法憑證並證實為業務相關，准予核實認定。」（見原審卷一第78頁至第79頁），依其文義，可認凡為執行上訴人公司指示之業務所支付之宴客或招待費用等交際費，均得檢附憑證由上訴人公司核實認定給付，並未將上訴人公司員工排除在該宴客或招待對象之外，此觀被上訴人（Emma）於98年4、9、12月、99年3、7、9、11、12月間所申請如附表二編號2、3、7至9、13、17至
19、26至28、31至32、34即是招待或宴請上訴人公司員工，有代墊費用申請單為證（見原審卷二第69、72至73、77頁至78頁、87至88頁、91頁、96頁及第100頁，及卷一第52頁之上訴人公司組織圖），均經上訴人公司之財務人員 馬秋凌 或 林麗雪 等核准，其中附表二編號2、3及34之費用，並經上訴人公司執行長及董事長李興亞（Jeffery）核准（見原審卷二第69、100頁之執行長及董事長欄）；又馬秋凌及林麗雪等財務人員核准總金額人民幣1,000以上之費用申請，包括公關業務費及例行性費用，均需經上訴人公司法定代理人李興亞核准，有上訴人不爭執形式真正之馬秋凌（MariaMa）98年9月24日電子郵件為證（見原審卷二第119頁），而馬秋凌就其核准超逾人民幣1,000元之申請費用，亦確已呈核請示李興亞許可後始同意給付被上訴人，有上訴人不爭執形式真正之99年9月16日電子郵件、99年11月25日電子郵件及李興亞99年11月25日電子郵件為證（見原審卷二第120至121頁），故馬秋凌等財務人員在上開代墊費用申請單財務欄上簽章核准，或已經請示李興亞獲得核准，或依上訴人公司授權所為，其等既核准上開宴客或招待上訴人公司同仁之費用支付，足見被上訴人為招待或宴請公司同仁所支出之餐飲禮物費用，依99年3月10日修訂前後之交際費管理辦法，均非在當然排除在交際費管理辦法所列上訴人核實支付範圍。
⑵嗣被上訴人於100年3月28日申請附表一之項目（見原審卷一
第81至82頁之代墊費用申請單），此均為被上訴人為上訴人公司同仁辦理迎新送舊、嘉勉同仁及聯繫同仁感情所支出之餐點相關費用，其性質與被上訴人上開宴客及招待費用相當，則被上訴人此部分申請，自非當然不在99年3月10日修訂之交際費管理辦法第3點之交際費範圍。至上訴人雖認定被上訴人100年3月28日附表一所列之交際費申請與規定不符否准其申請，亦僅是上訴人不予核發被上訴人此部分申請費用，尚難認被上訴人違反上開99年3月10日交際費管理辦法第3點規定。又上訴人工作規則第8章第3條第2項規定：「員工有下列情事之一，經查證屬實且情節重大者，得予以解僱：…營私舞弊，虛報造假，挪用公款或客戶款項，收受賄賂或佣金者」（見原審卷一第74頁），自必須員工有該當該項所規定之營私舞弊、虛報造假等行為。查被上訴人上開100年3月28日申請之交際費，並非當然排除上開99年3月10日交際費管理辦法支付範圍，已如前述，上訴人復不能證明被上訴人100年3月28日之申請書內容或檢附之單據，有何虛偽作假或營私舞弊，則上訴人以被上訴人上開100年3月28日上開交際費之申請，違反工作規則第8章第3條第2項之「營私舞弊，虛報造假」云云，自無可取。
⑶又被上訴人100年3月28日申請附表一之費用之前，未先取得
上訴人公司之許可，縱違反99年3月10日交際費管理辦法第4點「員工申報交際費前，需事先報備單位主管及部門主管，經核准後始可執行相關費用」（見原審卷一第78至79頁），但不能僅以其擔任主管職務復違反公司規定即認其情節係屬重大，仍應以具體情事依上開標準認定是否符合勞基法第12條第1項第4款及上訴人工作規則第3章第1條第4項、第8章第3條第1項之情節重大事由。爰審酌上訴人事後已不許可而未給付被上訴人此部分費用，且上訴人不能舉證證明前已就被上訴人此未事前提出申請之行為提出糾正被上訴人仍繼續為之，尚難認被上訴人此部分違反工作規則行為之情節係屬重大。至系爭約聘合約第9條雖規定「公司內部相關資訊公佈於內部網路或透過電子郵件傳遞，員工應隨時查閱，不得以未曾閱讀為由，作為消息漏失之藉口」（見原審卷一第74頁），然此僅指員工違反上訴人公司之規定時不得以其不了解而免責，但尚不能推認凡上訴人公司員工違反規定，均屬故意違反，更不能因而評價違反公司規定均屬情節重大。
⑷上訴人再稱被上訴人於98、99年間所申請如附表二所示之交
際費用，亦違反上訴人公司96年10月8日訂定之交際費管理辦法第1點及99年3月10日之交際費管理辦法第3、4點云云，並提出上開交際費管理辦法及代墊費用申請單為證（見原審卷一第78至79頁及第68至100頁）。惟依被上訴人所申請附表二編號1至22、25至29、31至34之各該費用支出目的，均不能認為當然非屬各該交際費管理辦法規定支付之範圍，且各該費用之申請均經馬秋凌及林麗雪等財務人員審核通過，其中附表二編號2、3及34之餐費及離職餐敘，已經李興亞審核通過，另編號10加班誤餐費部分，亦經執行長David審核通過（見原審卷二第74頁），上訴人復不能證明被上訴人上開申報內容及檢附之單據有何虛偽不實之情況，尤難認被上訴人上開申報違反上開交際費管理辦法及工作規則第8章第3條第2項之「營私舞弊，虛報造假」規定之情況。至附表二編號23、24及30部分（見原審卷二第84、92頁），依其支出目的雖非上開交際費管理辦法所支付之範圍，惟被上訴人申請各該費用已經財務人員馬秋凌等依上訴人公司授權審核許可，已如前述，且馬秋凌等財務人員核准附表二編號23、24項目已逾人民幣1000元，依規定需請示李興亞同意後始可准許發給，則被上訴人主張伊請領附表二編號23、24機票費，係因上訴人公司同意補助伊及家人往返臺北北京機票，另附表二編號30之飛機退票費，均為上訴人公司所同意給付，為屬可取。被上訴人係依其與上訴人公司另外之約定請領附表二編號23、24及30之費用，自難以各該給付項目與上開交際費管理辦法不符，即認被上訴人違反上開交際費管理辦法，並該當工作規則第8章第3條第2項之營私舞弊及虛報造假。又縱被上訴人為附表二費用申請之前，未先行取得報備取得上訴人公司之同意，而認有違反99年3月10日交際費管理辦法第4點等情，但上訴人公司事後已核准各該項目之給付，可見上訴人本即應給付被上訴人各該費用，被上訴人縱未事先取得許可，僅能認為程序上有瑕疵，上訴人復不能證明其因而受有若干損害或有受損害之虞，或前已對被上訴人此未事先申請之行為提出糾正，尚難認其違反工作規則之情節係屬重大。
⑸上訴人雖抗辯馬秋凌係被上訴人之下屬，不能以馬秋凌已核
准被上訴人申請附表二各該費用，即認上訴人公司同意各該給付云云，然查，馬秋凌等既為上訴人公司之財務人員，其等並經上訴人公司授權在人民幣1,000元以內之費用，依相關規定審核准否給付，超逾人民幣1,000元者，則需請示李興亞，均如前述，可見馬秋凌等財務人員就其審核被上訴人申請之費用，乃獨立依授權行使職務，不能以馬秋凌等財務人員位階上係屬被上訴人之下屬，即認業經其等審核通過之被上訴人費用申請非屬業經上訴人公司審核通過，是上訴人此部分抗辯，為無可取。另上訴人抗辯其已多次告知被上訴人交際費之申請不符規定云云，然為被上訴人所否認，上訴人就此不能舉證證明，自無可取。
⑹從而，被上訴人並無違反上開96年10月8日交際費管理辦法
第1點及99年3月10日交際費管理辦法第3點，亦無上訴人所述營私舞弊及虛報造假之情況，更與挪用公款或客戶款項等情無涉，又縱被上訴人有違反96年10月8日交際費管理辦法第4點規定，但依其情節並未達重大程度，亦難認違反系爭約聘合約第7條規定之被上訴人不得由第三人代為履行提供勞務及應忠誠勤勉為上訴人執行職務，暨不利用上訴人授權之名銜、職位或職權等規定，則上訴人抗辯被上訴人違反上開交際費管理辦法，並有工作規則第8章第3條第2項之情況，依工作規則第3章第1條第4項「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」及第8章第3條第1項、第2項「員工有，本工作規則第三章第一條所列情形之一者」、「營私舞弊，虛報造假，挪用公款或客戶款項，收受賄賂或佣金者」，暨系爭約聘合約第7條所約定之：「乙方（被上訴人）同意親自履行本合約之義務，非經甲方（上訴人）同意不得使第三人代為履行。乙方同意盡其學識、經驗及才智，依法令與甲方之政策與管理規則，以其職務所應具有之注意程度，忠誠勤勉為甲方執行職務。乙方同意不利用甲方所授與之名銜、職位或職權，為自己謀取不法或不正當之利益，或侵害甲方或他人之權益」（見原審卷一第56頁）等規定，終止系爭僱傭關係，自無可取。
3、上訴人復抗辯被上訴人放任大陸地區員工非法怠工、罷工及造假考勤紀錄，該當上訴人工作規則第8章第3條第5項之造謠生事、擅動非法罷工，然查：
⑴被上訴人擔任上訴人公司北京分公司營運長，需就承辦人事
依考勤機之打卡資料所整理製作之人事考勤紀錄為批核，為上訴人所不爭執（見本院卷第70頁），而依被上訴人已批核之100年3月份考勤紀錄，與考勤機留存之打卡資料相比對，確有未有上下班刷卡紀錄但考勤紀錄卻登載上下班時間，或考勤機留存之上、下班打卡時間，分別晚於或早於人事考勤紀錄所載之時間，有考勤紀錄比較表在卷可查（見原審卷一第93至94頁），並為被上訴人所不爭執，堪認被上訴人所批核之100年3月份人事考勤紀錄與考勤機留存之打卡紀錄，確有不符之處。
⑵惟查，被上訴人至遲自99年11月份起之工作地點已返回臺灣
，為兩造所不爭執（見本院卷第70頁），兩造固均不爭執被上訴人仍擔任上訴人北京分公司營運長（見本院卷第70頁），但被上訴人之工作地點既已在台灣，自不能親自瞭解上訴人派駐北京人員之出勤狀況；再者，上訴人大陸員工之刷卡資料，僅留存在大陸之考勤機中，業經被上訴人陳述在卷（見原審卷一第14頁），被上訴人在批核該人事考勤紀錄時，若需確認該考勤資料之記載是否正確，尚需另行調取考勤機留存之打卡資料，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第72至73頁），故該考勤機打卡資料並非併同上開考勤紀錄供被上訴人審核，則被上訴人尚不能僅憑上開考勤紀錄或其他隨表檢送之資料即可發現該考勤紀錄與考勤機留存之打卡紀錄不符；又上開考勤紀錄之審核固為被上訴人之職務之一，但被上訴人乃擔任上訴人北京分公司加值事業處之營運長，主要負責洽談手機之虛擬通路行銷，業經被上訴人陳述在卷（見本院卷第38頁），可見被上訴人並非專司負責人事考核之人員，審核該考勤紀錄僅係被上訴人業務之一，上訴人復不能證明有何特別情事可使被上訴人特別注意該考勤紀錄與考勤機留存之打卡資料不符，亦未舉證證明該不符之情況對其已實際及可能造成之損害為何，或證明被上訴人本應自行將考勤機留存之打卡紀錄製成考勤紀錄，自尚不能僅以上開100年3月間之考勤紀錄與考勤機刷卡資料不符，即認被上訴人有故意放縱大陸員工造假考勤紀錄甚至非法怠工之情事。至上訴人雖提出勞動關係終止協議書（見原審卷一第100至101頁），抗辯 王文君 及 張穎 已分別於100年4月21日及同年月22日以其等分別擔任業務助理及產品助理之職務，因嚴重違反上訴人公司之考勤管理制度，遂辦理相關離職程序云云， 查姑 不論被上訴人已否認該勞動關係終止協議書之形式真正，以該勞動關係終止協議書，仍僅能認定王文君及張穎承認違反上訴人考勤管理制度之情事，並與上訴人依大陸勞動合同法等相關規定合意終止勞動契約等情，並非以此即可推認被上訴人亦有違反上訴人考勤管理制度。則上訴人以被上訴人審核之上開考勤資料與考勤機打卡資料不符，抗辯被上訴人放縱大陸員工非法怠工、罷工及造假考勤紀錄，違反系爭約聘合約第7條約定之誠信義務，為無可取。
⑶又上訴人工作規則第8章第3條第5項固規定：「員工有下列
情事之一者，經查證屬實且情節重大者，得予以解僱。...
3、造謠滋事、煽動非法怠工、罷工、情節重大者。...」（見原審卷一第74頁），但所謂造謠滋事，係指製造謠言惹事生非；所謂煽動非法怠工、罷工，則指積極鼓吹員工進行不合法之罷工或怠工，亦即全面停止生產活動或使多數勞動者協同遲緩或怠忽提供勞務。然本件被上訴人僅是其審核之100年3月份考勤紀錄記載內容，與考勤機留存之打卡資料不符，顯不該當工作規則第8章第3條第5項所規定之造謠滋事、煽動非法怠工或罷工。
⑷從而，被上訴人並無上訴人所抗辯放任大陸地區員工考勤造
假及非法罷工或怠工，是上訴人抗辯被上訴人違反系爭約聘合約第7條約定之誠信義務，其得依工作規則第8章第3條第1、5項規定，及第3章第1條第4項規定予以解僱，為無可取。
4、上訴人末抗辯被上訴人向往來廠商聯發科公司經理吳俊逸傳達錯誤訊息，告知上訴人公司不再與聯發科公司合作，影響上訴人公司利益部分，為被上訴人所否認。經查：
⑴證人即聯發科公司經理吳俊逸在原審具結證稱：在聯發科公
司與上訴人公司合約期間，被上訴人於100年5月間與伊洽談曾提及合作上有潛在的問題，但不記得、未有印象提及上訴人將不再與聯發科公司合作，被上訴人所稱之潛在問題，係專案執行部分之過程細節，伊只是聽聽，並未放在心上，伊個人亦未有定見，聯發科公司與上訴人公司是否繼續合作，並不因被上訴人所稱之潛在問題而受影響等語（見原審卷二第48頁），可見被上訴人並無上訴人所述於100年5月間向證人吳俊逸表示上訴人不再與聯發科公司合作，且上訴人與聯發科公司是否繼續合作亦不因被上訴人稱有潛在問題而受影響。至吳俊逸雖於101年11月23日以電子郵件回覆李興亞稱：被上訴人曾表達上訴人公司可能會與聯發科公司結束合作關係，伊曾向李興亞求證此事（見本院卷第51頁），但此與李興亞在原審所為不記得、未有印象被上訴人稱上訴人不再與聯發科公司合作之證言不符，上訴人並陳稱吳俊逸無法再出庭（見本院卷第42頁），自不能以吳俊逸在原審作證後所發之電子郵件即認定被上訴人確曾向吳俊逸表示上訴人不再與聯發科公司合作，吳俊逸為此尚向李興亞求證。
⑵準此，被上訴人並無上訴人所述於100年5月間向聯發科公司
經理吳俊逸表示上訴人不再與聯發科公司合作，則上訴人以被上訴人向吳俊逸表示上訴人不再與聯發科公司合作，而抗辯被上訴人違反系爭約聘合約7條之誠信義務，並該當上訴人公司工作規則第8章第3條第5項之造謠滋事、煽動非法怠工、罷工情節重大，依第8章第3條第1、5項及第3章第1條第4項規定解僱被上訴人，仍無可取。
5、綜上，上訴人不能舉證證明被上訴人違反上開96年10月8日訂定之交際費管理辦法第1點，及於99年3月10日修訂之交際費管理辦法第3點、系爭約聘合約第7、9條約定，或有該當上訴人工作規則第8章第3條第1項及第5項、第3章第1條規定之行為，縱有違反99年3月10日交際費管理辦法第4點，其情節亦非屬重大，是上訴人抗辯被上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大，伊得依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約云云，自無可取。
(二)系爭僱傭關係已經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定於100年5月31日終止，上訴人應給付被上訴人薪資、未休特別休假工資及資遣費:
1、資遣費部分:
⑴勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資
，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。承前所述，被上訴人並無上訴人所述違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事，惟上訴人於100年5月4日為上開終止乃違反勞工法令，致損害被上訴人權益，故被上訴人於100年5月31日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭關係，自無不合，是系爭僱傭關係已於100年5月31日經被上訴人終止，被上訴人自得依上開規定請求上訴人給付資遣費。
⑵查被上訴人自94年10月24日起受僱，迄其100年5月31日終止
系爭僱傭關係之日止，工作年資共計5年7個月又8天，被上訴人離職前六個月之月平均工資為11萬元，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面及42頁背面），被上訴人主張以月平均工資11萬元乘以年資基數計5又12分之8乘以2分之1計算資遣費計311,667元〔計算式：110,000×(5＋8/12）×1/2＝311,666.6，元以下四捨五入）〕，亦為上訴人所不爭執（見原審卷二第58頁背面及本院卷第42頁），是被上訴人主張上訴人應給付資遣費311,667元，自屬可取。原判決計算資遣費時誤算為311,685元〔依原判決第11頁（三）1所列資遣費計算式110,000×（5＋8/12）×1/2，其結果應為311,666.6，元以下四捨五入，應為311,667元，且被上訴人在原審就上開資遣費亦係請求上訴人給付311,667元（見原審卷一第10頁及卷二第58頁），原判決之事實及理由欄並據以記載被上訴人此部分請求（見原判決第3頁事實及理由（一）1）〕，此部分應予更正。
2、100年5月5日起至同年5月31日止之薪資部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。在此之前，債務人無須補服勞務，即得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決及87年度台上字第2559號判決參照）。
⑵查上訴人於100年5月4日向被上訴人為終止契約之表示，雖
該表示不生終止契約之效力，但已足徵上訴人為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示，上訴人嗣後即未再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，則其受領遲延之狀態，並未滌除，被上訴人縱實際未給付勞務，仍得請求上訴人給付薪資。上訴人就被上訴人100年5月份薪資僅給付至100年5月4日止計14,029元，為兩造所不爭執（見原審卷二第42頁、本院卷第38背面、42頁），則自100年5月5日起至系爭僱傭關係同年月31日終止，上訴人尚應給付被上訴人薪資95,971元（每月薪資110,000-扣除已付5月1至4日薪資14,029＝95,971），亦為上訴人所不爭執（見原審卷二第59頁及本院卷42頁背面），被上訴人請求上訴人給付100年5月份未付薪資95,971元，洵無可取。
3、未休特別休假工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應給予特別休假，勞基法第38條定有明文。同法施行細則第24條第3款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
⑵查被上訴人100年度在上訴人公司尚有10日之特別休假日數
未使用，為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面及第42頁）。又系爭僱傭關係係因上訴人違反勞工法令不法為終止之表示，被上訴人因而依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約，自屬因可歸責上訴人之事由致被上訴人不能使用該特別休假，上訴人應依勞基法施行細則第24條第3款規定發給上訴人應休未休特別休假工資。被上訴人主張上訴人應給付之未休特別休假工資計36,670元（每月薪資110,000÷每月30日＝3,666.6，元以下四捨五入3,667，3,667×日數10＝36,670），亦為上訴人所不爭執（見本院卷第42頁背面），被上訴人主張上訴人應給付未休特別休假工資計36,670元，亦屬可取。
四、綜上所述，上訴人應給付被上訴人資遣費311,667元、100年5月5日至同年月31日薪資95,971元、及100年度未休特別休假工資36,670元，合計444,308元（資遣費311,667＋未付薪資95,971＋未休特別休假工資36,670＝444,308），及自原審起訴狀繕本送達翌日即100年10月6日（見原審卷一第38頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並無不合。惟計算資遣費時誤算為311,685元，已如前述，致併計總數時多列本金18元（其計算式：311,685－311,667＝18）而判命上訴人應給付444,326元本息，應予更正。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月29日
勞工法庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年1月30日
書記官陳珮茹