裁判字號：最高法院96年台上字第973號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九七三號上訴人甲○○選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三四０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以成年人與未滿十八歲之人，二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑參年捌月。固非無見。
惟按：㈠、「刑法第二百二十二條（指民國八十八年四月二十一日修正前刑法）之輪姦罪，必須參與行為人均姦淫既遂始能成立。其中如有人姦淫未遂，除姦淫既遂者有二人以上均構成輪姦罪外，其姦淫未遂之人，仍應繩以同法第二百二十一條第三項之強姦未遂罪，觀於同法第二百二十二條無處罰未遂犯之規定，此為當然之解釋。」本院前著有六十五年台上字第二０六四號判例可資參考（該判例嗣因刑法已修正刪除共同輪姦罪之規定，而經本院於九十五年四月十一日九十五年度第五次刑事庭會議決議不再援用）。原判決以：上訴人與已定讞之陳○偉、行為時未滿十八歲之少年陳○○（000年00月000日生，人別資料詳卷；以上二人係兄弟，均經另案判刑確定，下稱 陳氏 兄弟）三人共同輪姦被害人甲女（人別資料詳卷），上訴人雖屬未遂，但因共同正犯之陳氏兄弟業已既遂，因認上訴人仍祇成立上開修正前刑法第二百二十二條之共同輪姦一罪，又因刑法第二百二十二條業經修正，再為新舊法律之比較適用，而從最有利於上訴人之現行刑法第二百二十二條第一項第一款，論上訴人以二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交一罪（見原判決第二十二至二十四頁，理由貳之六），非無判決適用法則不當之違背法令。㈡、已著手於犯罪構成要件之實行而不遂者，始得論為未遂犯。本件關於原判決認定上訴人個人著手於強制性交（強姦）而未遂部分，其於事實欄係記載：陳氏兄弟二人輪姦甲女既遂之後，上訴人即再度出現於甲女斜前方，意懷不軌，甲女見狀立即奪門而出並衝到樓下，致上訴人未能得逞等情（見原判決第三頁第四行以下）。倘若無訛，則上訴人個人之部分，已否著手於強制性交罪構成要件之行為，而得論為強制性交未遂？即非無疑。此項攸關法律適用之重要待證事項，本院前次發回意旨業經指明應詳加釐清。此次更審判決猶未論述究明，以致瑕疵依然存在，仍屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月三日
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