裁判字號：最高法院95年台上字第2382號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三八二號
上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月一日第二審判決（九十二年度上訴字第五一八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○犯有原判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄一認定：甲○○與乙○○、陳○偉、陳○銘（民國000年00月000日生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年）、陳○娟、謝○君、賴○如等人，前往台北市○○○路○段○○號香榭大道ＫＴＶ飲酒作樂，詎陳○偉（經判處有期徒刑九年確定）、陳○銘（經判處有期徒刑六年確定）、甲○○三人，竟基於共同姦淫女子之犯意聯絡，要求陳○娟尋覓女子前來ＫＴＶ等情；似指陳○偉、陳○銘、甲○○三人係在香榭大道ＫＴＶ，始萌生姦淫女子之犯意聯絡。然原判決理由三、㈢、6卻說明：犯罪之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙其犯罪之成立；甲○○與陳○偉、陳○銘等人去香榭大道ＫＴＶ飲酒作樂前，在台北市大直甲○○店內，乙○○即出示不明藥物介紹，益見甲○○等人之謀議，於其時即已形成云云。似又指陳○偉、陳○銘、甲○○三人，在台北市大直甲○○店內，觀看乙○○出示之不明藥物時，即萌生姦淫女子之犯意聯絡。則原判決關於陳○偉、陳○銘、甲○○三人萌生姦淫女子之犯意聯絡時間、地點，事實之認定與理由之說明，顯有矛盾。㈡、原判決理由五說明：「二人以上共同輪姦罪係學理上必要共犯之一種，各人各有強姦之目的，各就其自己強姦行為負責，非如共同正犯因有共同目的互相利用之關係，而須各就全部犯罪結果負責。修正前刑法第二百二十二條之輪姦罪，必須參與行為人均姦淫既遂始能成立；其中如有人姦淫未遂，除姦淫既遂者有二人以上均構成輪姦罪外，其姦淫未遂之人，仍應繩以同法第二百二十一條第三項之強姦未遂罪。陳○偉、陳○銘及甲○○三人有犯意之聯絡，先由陳○銘、陳○偉共同對女子以強暴至使不能抗拒而姦淫既遂，陳○偉、陳○銘共同強姦既遂，應構成行為時即八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十二條之共同輪姦罪，甲○○雖參與輪姦，而與陳○偉、陳○銘間，有犯意聯絡及行為分擔，惟甲○○雖已著手於犯罪行為之實行，但行為尚屬未遂，按諸上開說明，輪姦罪僅就其自己行為負責，不須各就全部犯罪結果負責，核甲○○所為，係構成行為時即修正前刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪」云云。但未遂犯，其成立應具下列各要件：須已著手於犯罪行為之實行；須有實行犯罪行為之故意；須所開始實行者為犯罪行為；須未完成犯罪構成要件，而在法律上有特別處罰之規定。本件原判決事實欄一認定：被害人甲女甫進入房間，陳○銘即尾隨進入房內鎖門關燈，強行脫卸甲女衣服，甲女奮力抵抗，無奈因酒畢體力不濟，致無法抗拒，而遭陳○銘以生殖器插入其陰部強制性交得逞，並射精於臉部，陳○銘洩慾後離去該房間，甲女立即穿衣，惟尚在著衣之際，陳○偉隨即進入並壓住甲女，致使不能抗拒，將生殖器插入甲女陰部並射精，亦強制性交得逞後，旋起身離去；甲女飽受蹂躝立刻起身穿衣，甫穿好衣服，甲○○即再度出現於甲女斜前方，意懷不軌，甲女見狀立即奪門而出並衝到樓下，因而未遭甲○○續行蹂躪，致甲○○未能得逞等情；上開事實若果無訛，甲女先後遭陳○銘、陳○偉強制性交得逞後，甲○○雖繼之進入同一房間，但僅出現於甲女斜前方，意懷不軌，甲女見狀立即奪門而出並衝到樓下，依上說明，甲○○已否著手於輪姦行為之實施，得否論以強制性交未遂罪？饒有研求之餘地。㈢、共同輪姦罪，仍不失其為刑法總則所規定共同正犯之本質，其參與而成立犯罪者之刑罰均相同，當有刑法第二十八條之適用；至共同輪姦之未遂者，亦不失為強姦罪之共同正犯，仍應適用刑法第二十八條。原判決既認甲○○犯輪姦未遂罪，而應論以修正前刑法第二百二十一條第三項第一項之罪，比較新舊法結果，以修正後之刑法第二百二十一條第二項第一項之刑度，有利於甲○○，乃依修正後之刑法第二百二十一條第二項第一項處斷，依上說明，自應引用刑法第二十八條；然原判決主文第二項並未記載「共同」二字，理由及據上論結欄均未引用刑法第二十八條，難謂無不適用法則之違法。㈣、成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項定有明文；原判決既認甲○○與陳○偉、陳○銘共同犯輪姦罪，雖甲○○為未遂犯，但甲○○行為時，陳○銘為十四歲以上未滿十八歲之人，上開法律已實施，原判決認甲○○所犯為修正前刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪，應不再依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑（見原判決第三三頁第四至十行），同有不適用法則之違背法令。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○幫助二人以上共同對於女子（第一審判決誤載為婦女）以強暴而為性交罪刑之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審關於此部分之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨僅謂：案發當日，係臨時提議至香榭大道ＫＴＶ唱歌，上訴人焉有機會與陌生人共謀或幫助陳○偉、陳○銘兄弟犯罪，陳○娟已供承竊取甲女財物，原判決卻認係上訴人與陳○娟取走甲女財物；又上訴人與甲○○均先離開香榭大道ＫＴＶ至車場取車，而甲女係在意識清醒狀態下和其他人一起離開，才遭陳○偉、陳○銘臨時動念性侵害，豈是上訴人所能幫助？原判決仍維持第一審論處上訴人罪刑之判決，洵有未洽等語，並未依據卷內資料，具體表明原判決如何違背法令，又置原判決明白之論敘於不顧，仍執前詞單純為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月九日
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