裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3378號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3378號上訴人即被告 魏銘進 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院103年度訴字第273號，中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17
645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏銘進明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102
年3月21日某時許，在臺北市○○區○○○路○○○號1樓麥當勞，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿虎 」之成年男子以新臺幣（下同）35,000元之價格購入約110公克或120公克之愷他命，且自其中取用10至20公克後，旋於距其購入前 開愷 他命
2、3小時後之同日晚間，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓租屋處內，以35,000元之代價，將剩餘之前開愷他命100公克（純質淨重達20公克以上）販賣予 袁龍冠 。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於102年7月中旬某日時許，在上開租
屋處內，無償轉讓數量不明之偽藥愷他命予 陳瑋成 1次；復於約1週後之某時許，於上址無償轉讓數量不明之偽藥愷他命予陳瑋成1次。
二、嗣經警於102年8月7日16時20分許持102年度聲搜字第1411號搜索票前往魏銘進上開租屋處執行搜索，扣得魏銘進所有之第三級毒品愷他命8包（淨重共16.304公克）、愷他命磨盤組2組、愷他命研磨瓶3個，及陳瑋成所有之愷他命研磨盤1組，始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第37至38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違背法定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，均認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實迭據被告坦承不諱（見偵卷第4頁反面至第5頁反面、第73頁至第74頁、第97頁至第98頁反面、第109頁至第110頁、原審卷第11頁反面、第52頁至第53頁），復經證人袁龍冠、陳瑋成證述在卷（見偵卷第7頁至第12頁、第13頁至第17頁、第73頁至第74頁、第80頁至第81頁），並有原審102年聲搜字第1411號搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場扣押物照片14張、證人袁龍冠提供之錄音光碟及102年9月9日檢察事務官勘驗筆錄、臺北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例被移送者姓名代碼對照表、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月23日報告序號「新店-17」、「新店-18」濫用藥物檢驗報告各1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司102年4月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2013/00000000）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第7358號聲請簡易判決處刑書等在卷可稽（見偵卷第18頁至第21頁、第26頁至第32頁、第39頁、第40頁、第46頁、第47頁、第65頁至第69頁、第87頁至第88頁、第103頁至第104頁；光碟置於臺北地檢署102年度警聲搜字第1480號之光碟片存放袋），堪認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科
二、論罪：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年
2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，依同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即104年2月4日施行，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣；純質淨重逾20公克以上且不得持有，核被告上開事實欄
一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函釋可參。本件被告所轉讓愷他命均為白色粉末狀，並非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按若未經核准擅自走私輸入，則屬禁藥），顯均非循醫師處方或依上開合法管道取得之藥品愷他命，則被告逕向非販賣藥品專業之人即其上游即綽號阿虎之成年男子購入，顯無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，足見被告應已知悉其持有轉讓之愷他命係偽藥無訛。又毒品危害防制條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案並無證據證明被告轉讓予證人陳瑋成之愷他命數量已達一定數量即淨重20公克以上，而有毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之情形。是核被告如上開事實欄一、㈡所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又依卷存證據既不能證明被告所轉讓之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是其於轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。起訴書固記載被告所為轉讓愷他命之行為係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，然公訴人業以論告書變更此部分法條為藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，並予被告知悉防禦（見原審卷第25頁至第26頁、第48頁正反面），而毋庸再行變更法條，併此敘明。
㈢被告於102年3月21日販賣愷他命予證人袁龍冠1次，另於
102年7月中旬間隔約1週之某2日各轉讓愷他命予證人陳瑋成1次，其所為前開1次販賣愷他命及2次轉讓愷他命之行為，行為態樣、時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：被告就其所犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行，於本案偵查及審判中均自白犯行（見偵卷第4頁反面、第73頁反面至第74頁；原審卷第52頁正反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告所為2次轉讓愷他命犯行，既因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此說明。
四、原審詳查後，認被告罪證明確，依藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款（原審據上論斷欄漏引毒品危害防制條例第17條第2項，應予補充更正）等規定，並審酌被告明知愷他命危害人體健康甚鉅，竟分別販賣、無償轉讓予他人，行為實不可取，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪手段與所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年7月；所犯轉讓偽藥罪二罪，各處有期徒刑3月，另因被告所犯轉讓偽藥罪部分均屬得易服社會勞動之罪，核無刑法第50條第1項但書之情形，故就其所犯轉讓偽藥罪二罪部分，定其應執行有期徒刑5月，就沒收部分並援引最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、91年度台上字第2419號判決意旨，說明被告雖以35,000元之代價販賣第三級毒品愷他命予證人袁龍冠，然其僅取得5,000元之買賣價金且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就所獲販賣毒品對價5,000元予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另就扣案被告所有之愷他命研磨瓶3個及愷他命研磨盤組2組等物、白色結晶7包及白色粉末1包（淨重共16.304公克），另扣案陳瑋成所有之愷他命研磨盤1組，均無證據證明與被告本案販賣、轉讓愷他命犯行有關，均不予宣告沒收等語，核其認定事實、適用法律用法與刑之量定，均屬適法，亦無失出、失入之情。又原審雖未及審酌毒品危害防制條例第
4條第3項、第36條修正公布之事實，進而依刑法第2條第
1項前段之規定而為新舊法之比較，惟尚不影響該部分犯罪事實應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項予以論處之法律適用結論，爰補充更正後予以維持。
五、被告上訴意旨固以：被告交付毒品對象均係施用毒品者，與大宗走私或幫派販毒相較，危害社會程度較輕微，且被告有正當工作，係因祖父入住安養院始鋌而走險，倘入監服刑，家庭將頓失依靠；另請參酌被告販毒數量及金額稀少，他案如臺灣桃園地方法院103年度訴字第70號、同院102年度訴字第962號、同院102年度訴字第845號、103年度訴字第
335號刑事判決，不乏販賣愷他命犯行仍獲緩刑宣告之例，請依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項，就所犯販賣第三級毒品罪再為減輕其刑後，就本案宣告之罪刑再為緩刑之宣告云云。然按關於刑之量定係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審已就本案量刑之刑度詳為如上之審酌並敘明其裁量之依據，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用自由裁量之權限，所量處之刑度與罪責程度亦屬相當，難認有何輕重失衡或顯然違反比例原則、罪刑相當原則之情形，自不能以他案之量刑結果任意指為違法。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，所販賣之第三級毒品愷他命之數量達100公克，復又已適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，衡酌各情，尚無情輕法重之憾。況被告所陳有關祖父住進安養院而犯案之動機及犯罪情節、家庭生活狀況等情則屬刑法第57條所列科刑事由，其情尚非特殊之原因與環境，而達在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之程度，尚不符合科以最低刑度猶嫌過重之要件，因認就被告所犯修正前販賣第三級毒品罪部分，並無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。而其所犯修正前販賣第三級毒品罪所受罪刑之宣告既已逾2年有期徒刑，縱所犯轉讓偽藥罪僅各受有期徒刑3月之宣告，並經定應執行刑有期徒刑5月，亦無從宣告緩刑。綜上，被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國104年2月24日