最高法院97年度台上字第4404號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4404號刑事判決

裁判日期：民國97年09月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四０四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二八二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄關於前科犯罪之犯罪時間，有所誤載，即上訴人前科三案之犯罪時間應係民國九十五年六月至八月間，始告正確。㈡、上訴人前科犯行，業已接受處罰，且本案犯罪後，上訴人已坦認犯行不諱，應從輕量刑，乃原判決反而參酌前科處刑情形，予以量刑，有違比例原則等語。
惟查：㈠、原判決關於上訴人前科犯罪之記載，主要旨在作為認定及適用上訴人構成刑法第四十七條累犯之根據，縱前科犯罪之時間記載有誤，並不影響累犯之認定及法律適用，即無適用法則適法與否之問題。㈡、科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意之情狀，其中犯罪行為人之品行屬之，刑法第五十七條定有明文。原判決斟酌上訴人之素行資為量刑參考，並無違誤。上訴意旨所謂違背比例原則，殆難想像。綜上，上訴意旨，均係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，任指原判決違法，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審法院認為上訴有不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百九十五條前段定有明文。本件原判決關於施用第二級毒品部分，屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，揆之前開法條規定，自應以判決駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十八日
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