裁判字號：最高法院97年台上字第4389號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四三八九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號2樓上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第三七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四五五九號、九十六年度偵字第一一八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告甲○○販賣第三級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨以：刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀可憫恕者，始得為之，至犯罪所得多寡、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬量刑審酌之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由，原判決並未說明被告犯罪情狀有何可憫恕之處，且被告販毒危害國民健康與社會秩序，犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意，原判決僅謂被告販毒數量微少，所得財物僅新台幣（下同）一千六百元，即依刑法第五十九條酌減其刑，有理由欠備及矛盾之違誤等語。惟按刑法第五十九條之規定，為裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，資為第三審上訴理由。本件原判決以被告意圖販賣而販入一千四百元第三級毒品Ｋ他命一包（淨重一點六公克），旋於翌日以一千六百元出售，甫完成交易即經埋伏現場之警員當場查獲，而販賣第三級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑，法重情輕，為求量刑之妥適平衡，乃本於職權之運用，依刑法第五十九條酌減其刑（處有期徒刑三年），於法自無不合。原判決此部分所敘理由，雖較為簡略，然就判決整體綜合以觀，尚非理由不備或矛盾之屬。依首開說明，尚難認檢察官上訴意旨所指係適法之第三審上訴理由；其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○上訴部分按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。查上訴人即被告甲○○經原審論處販賣第三級毒品罪，判決正本於九十七年六月十一日送達其住所，由同居人（被告之叔叔）收受，有送達證書在原審卷第五七頁可憑。被告住台北縣板橋市，扣除在途期間二日，其上訴期間於九十七年六月二十三日（星期一）即已屆滿，且期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，竟遲至同月二十五日始提起上訴，已逾十日之法定上訴期間，上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十五日
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