裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1814號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1814號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葛永富選任辯護人謝富凱律師(法律扶助)上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第209號，中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第2852號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葛永富意圖為自己不法之所有，與綽號 小北 之 林英碩 (檢警另案偵辦中)、真實姓名年籍不詳綽號「 藍峰 」之成年男子及其等所屬詐欺集團成年成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由林英碩指示葛永富先於民國104年5月18日上午10時25分許，前往新北市○○區○○路○段000○0號1樓之 中國 信託商業銀行（下稱中國信託銀行）板新分行，申設戶名葛永富、帳號000000000000號帳戶後，於當日晚間某時許，在新北市○○區○○路○段000號之遠華婦產科診所前，將該帳戶存摺、印章、提款卡及密碼等資料交付林英碩，嗣由林英碩轉交給其所屬之詐欺集團其他成員，充作人頭帳戶使用。嗣該詐欺集團成員取得葛永富上開中國信託銀行帳戶資料後，於同年月21日上午某時，假冒檢察官之公務員名義，偽稱檢察官吳文正，撥打電話予林玉英，向林玉英誆稱：因銀行高層涉及詐欺集團犯罪，為避免受騙，需提領帳戶內之存款，再存入葛永富上開中國信託銀行帳戶云云，致林玉英陷於錯誤，而於同年月22日上午10時39分許，將提領之現金新臺幣（下同）40萬元存入詐欺集團成員所指定之葛永富上開中國信託銀行帳戶。葛永富嗣依林英碩指示，前往中國信託銀行板新分行與「藍峰」會合，「藍峰」交付上開中國信託銀行帳戶存摺及印章予葛永富後，葛永富旋於同日上午11時51分許，在該行臨櫃提領30萬元得手後，交予在銀行外面監測等候之「藍峰」收受。另由詐騙集團其他真實姓名年籍不詳之成年成員，於同日下午2時15分許，在花蓮縣○○市○○路○○○號之中國信託銀行花蓮分行之自動提款機，持上開中國信託銀行帳戶提款卡提領上開帳戶內剩餘之10萬元得手。嗣經林玉英察覺有異，報警處理，始悉上情。
二、案經林玉英訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（見本院卷第70至71頁、第96至98頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理時坦承在卷(見本院卷第68、69、71至73、101頁)，並經證人即告訴人林玉英於警詢證述明確（見偵卷第10至11頁），復有林玉英之新臺幣存提款交易憑證、被告之中國信託銀行帳戶開戶資料、存摺影本、交易明細及提款卡影本、中國信託商業銀行股份有限公司105年4月7日中信銀字第10522483918100號函、中國信託商業銀行新北市板橋區服務據點之網頁查詢資料等附卷可稽（見偵卷第19至21、22至24、27頁，原審卷第51、67頁），足認被告之任意性自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠被告明知其所參與者係詐欺集團，並擔任車手角色，所接觸
之詐欺集團成員包含綽號小北之林英碩及綽號「藍峰」之成年男子，其依林英碩之指示開立帳戶，並將帳戶存摺、印章、提款卡及密碼等資料交付林英碩，復依林英碩指示前往中國信託銀行板新分行與「藍峰」會合，「藍峰」交付上開被告之中國信託銀行帳戶存摺及印章予被告，由被告臨櫃提領30萬元得手後，將提領所得全部款項在銀行外面交付「藍峰」收受，是以被告就三人以上共同詐欺取財之犯行，自有認識，被告所為自應該當刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同
犯詐欺取財罪。又被害人林玉英於詐騙過程中，詐欺集團成員雖有自稱檢察官行騙，然詐欺集團所採取之詐欺手法相當多元，非必假冒公務員名義行之，被告於本案僅充當車手角色，雖知有三人以上之人共同為詐欺取財行為，然對詐欺集團所採取之詐騙手法因未參與而無法得知，被告於本院準備程序即供稱：我不知道詐騙集團是冒用檢察官的名義騙被害人等語(見本院卷第73頁)，是上開假冒公務員名義詐欺之階段行為，並未於被告共同犯意之預見及認識之中，被告自無庸對此共負刑責，是起訴意旨認被告係犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，尚有未洽。然檢察官所引應適用之法條與所據以論罪科刑之法條既無不同，不生變更起訴法條之問題，僅須於理由中敘明變更罪名之意旨即可(最高法院93年度台上字第2870號判決意旨參照)，且經原審於審理程序告知被告罪名，亦無礙被告防禦權行使，是逕予變更其罪名即可。
㈢又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查本案詐欺集團成員間分工細緻明確，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與提供帳戶並擔任車手取款之工作，惟其與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。故被告與綽號小北之林英碩、「藍峰」及詐騙集團各成員之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款三
人以上共同犯詐欺取財罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟提供帳戶予詐欺集團成員使用，且利用被害人法律知識不足，易於相信偵查、司法機關之心理弱點，與詐欺集團成員，共同騙取被害人之財物，並臨櫃提領向被害人詐得之款項，助長詐欺犯罪，致被害人損失非微，所為甚不可取，又考量被告僅坦承部分客觀事實，迄今仍未賠償被害人之損害之犯後態度，惟念其於犯罪集團之分工係屬末端，且詐騙集團共犯曾允諾其報酬為3萬元，然被告本案實際未獲犯罪所得，兼衡其智識程度為國中肄業，前曾從事室內輕隔間臨時工，日薪約1,000元，因本案失業，目前待業中，父親已歿，現與母親、兄長同住（見原審卷第62頁正反面之審理筆錄）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月等語，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡被告上訴意旨原係否認犯行並認原審量刑過重(見本院卷第
30頁刑事上訴狀)，惟嗣於本院準備程序及審理時坦承全部犯行，並請求從輕量刑(見本院卷第68頁)。惟查，被告雖已於本院審理時坦承全部犯行，然仍未與被害人達成和解，賠償被害人之損失，業據被告於本院審理時供明在卷(見本院卷第101頁)，並有本院電話紀錄乙紙卷可憑(見本院卷第76頁)，是被告犯後態度嗣無重大更異。又辯護人為被告辯護稱被告患有自閉症、需照顧患有精神疾病之姐姐之子等節，為原審所未予審酌之被告生活狀況云云。惟查刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，最輕法定本刑為有期徒刑1年以上，原審量處有期徒刑1年2月，顯已綜合上情，從輕量刑，並無過重之虞，辯護人所提上開事項縱認屬實，亦不足以影響原審之量刑。是被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告行為後，刑法關於沒收之規定已
於105年7月1日修正施行，被告犯罪後有關沒收之法律規定業已變更，按新修正刑法第38條之1第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」被告與集團成員共同自被告提供之中國信託銀行帳戶內，陸續提領被害人匯入之款項共40萬元，本案被告之犯罪所得固未經扣案，惟依上開條文規定可知，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，對於上開犯罪所得，亦應依新刑法第38條之1第3項規定追徵其價額，以符合公平正義，爰提起上訴等語(參見上訴書，本院卷第28頁)。查原審判決後，刑法沒收相關規定業於105年7月1日施行，原審雖未及適用新法，但原審適用行為時法，因結果並無不同(詳下述)，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第270號、97年度台上字第4282號判決意旨參照）。故原審判決雖未及適用修正後刑法第38條之1、第38條之2關於犯罪所得沒收及追徵之規定，惟因不影響判決本旨，原審判決即應予維持，不予撤銷，關於沒收適用新法部分由本院予以更正說明即可。是以，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分之說明㈠被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，刑法第38條之1立法理由並有敘明。經查，本案被告及其所屬詐欺集團雖向被害人詐得40萬元，惟被告自帳戶提領後已全部轉交予「藍峰」收受，被告並未分受取得任何金額，此業據被告於本院準備程序及審理時供稱：我沒有分到任何錢，30萬元我交給藍峰之後，林英碩才打電話跟我說我領10萬可以拿1萬，我後來知道這個訊息之後，我要聯絡藍峰、林英碩都聯絡不到了，本案我沒有獲取任何不法利益等語明確(本院卷第68、99、101頁)，且卷內亦無證據足資證明被告有實際分得任何金額，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，即應認被告並未分受詐騙所得，揆諸前揭規定及判決意旨，自無從對被告為沒收之諭知。原審雖未及適用上開修正後之沒收規定，惟因原審適用行為時法之結果，與適用上開新法規定之結果，並無不同，對判決既不生影響，原審判決應予維持，由本院予以更正說明即足。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年12月8日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國105年12月8日