裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決105年度簡上字第13號上訴人即被上訴人 陳福安 訴訟代理人 熊家興 律師
李國禎 律師被上訴人即上訴人 林明華 訴訟代理人 林鴻章
參加人 陳福才 上列當事人間請求侵權損害賠償事件，兩造對於民國104年11月13日本院臺南簡易庭104年度南簡字第171號第一審判決均提起上訴，上訴人陳福安並為訴之追加，經本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人陳福安後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人林明華應再給付上訴人陳福安新臺幣肆萬柒仟伍佰陸拾陸元，及自民國一百零三年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人林明華應給付上訴人陳福安新臺幣壹拾肆萬參仟貳佰伍拾參元，及自民國一百零五年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人林明華之上訴及免為假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審及追加之訴之訴訟費用，均由被上訴人林明華負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。查本件上訴人即被上訴人（下稱上訴人）陳福安於原審起訴時聲明第1項原係請求：「被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）林明華應給付上訴人新臺幣（下同）356,747元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於民國104年12月17日提起上訴並聲明請求：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人47,566元及自103年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」其後於105年3月4日以民事補充理由狀追加請求143,253元，並變更訴之聲明為：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、被上訴應再給付上訴人190,819元，及其中47,566元（原誤載為356,747元，嗣已於105年4月7日準備程序期日更正請求金額）自103年12月30日起、143,253元自105年3月4日民事補充理由狀送達翌日即自105年3月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核上訴人前揭所為之追加，係就同一基礎事實所為應受判決事項聲明之擴張，與前揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項亦有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件上訴人主張其與兄陳福才、弟 陳福祥 、 陳清文 、 陳清樂 、訴外人陳 吳金美 於73年3月31日合資36萬元向訴外人 林洞 、 林明玉 購買渠 等所有坐落臺南市○○段○○○○號（即重測後之臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號）東邊面積約為99.51平方公尺之土地（下稱系爭土地），欲作為道路使用，並由上訴人、訴外人陳福才、 陳吳金美 代表買方與賣方林洞、林明玉簽訂土地買賣合約書，惟礙於當時農業發展條例之限制，無法辦妥所有權移轉登記，故雙方約定日後若依法令准許移轉登記時，林洞及林明玉即應偕同辦理所有權移轉登記，將系爭土地移轉登記予買方所指定之人（系爭土地買賣合約書第8條之約定），嗣訴外人林洞、林明玉相繼過世，由被上訴人單獨繼承系爭土地之所有權及相關權利義務，而被上訴人於100年3月28日將系爭土地自臺南市○區○○段○○○○號土地分割出為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號兩筆土地，並於同年4月8日擅自將上開兩筆土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予陳福才指定之 陳明偉 （即陳福才之子），其後系爭210-13地號土地於101年2月8日經訴外人臺南市所徵收，致被上訴人無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉系爭土地之所有權予上訴人而陷於給付不能，並致其受有損害。惟被上訴人以系爭土地係非可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人，則倘被上訴人敗訴，將衍生訴外人陳福才與被上訴人間損害賠償糾紛，是陳福才主張其將因被上訴人受敗訴判決而有直接或間接不利益之影響，而就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被上訴人，主張依民事訴訟法第59條規定聲請參加訴訟，合於前開規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人陳福安與其兄陳福才、弟陳福祥、陳清文、陳清樂各
出資48,000元，與出資12萬元之陳吳金美於73年3月31日以36萬元之價格向訴外人林洞、林明玉購買渠等2人所有坐落臺南市○○段○○○○號土地（即重測後之臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地）東邊面積約為99.51平方公尺之系爭土地，欲作為道路使用，並由上訴人與訴外人陳福才、陳吳金美代表買方與賣方林洞、林明玉簽訂土地買賣合約書，惟礙於當時農業發展條例之限制，無法辦妥所有權移轉登記，故雙方約定日後若依法令准許移轉登記時，林洞及林明玉即應偕同辦理所有權移轉登記，將系爭土地移轉登記予買方所指定之人。嗣訴外人林洞、林明玉於簽訂上開土地買賣合約書後相繼過世，由被上訴人林明華單獨繼承系爭土地之所有權及相關權利義務。而訴外人陳吳金美已於99年6月15日將其對訴外人林洞及林明玉之前揭債權讓與予上訴人，經上訴人於101年5月18日委託律師發函通知被上訴人前揭債權讓與之事實，並依約請求被上訴人就系爭土地所有權之移轉偕同辦理登記時，始知被上訴人於繼承系爭土地後，已於100年3月28日將系爭土地自臺南市○區○○段○○○○號土地分割為同段210-13、210-14地號兩筆土地（其中同段210-13地號土地係自前為210地號土地所分割出之210-3地號土地所分割出來），並於同年4月8日將上開兩筆土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予訴外人陳福才所指定之陳明偉（即陳福才之子），嗣系爭210-13地號土地於101年2月8日業經訴外人臺南市所徵收，則被上訴人就將系爭土地移轉登記予上訴人所有之約定，已陷於給付不能，並致其受有損害。
㈡又除訴外人陳吳金美外，當初出資之陳福祥、陳清文、陳清
樂亦已同意將因買賣系爭土地所得權利全部轉讓予上訴人，則以系爭210-13、210-14地號土地之公告地價分別為每平方公尺6,739元、3,500元，各乘以該兩筆土地面積2.98平方公尺、96.19平方公尺之結果，上訴人受有356,747元（2.98*6,739+96.19*3,500）之損害，爰依民法第226條第1項之規定提請本件訴訟請求損害賠償。
㈢並聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人356,747元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審辯稱：㈠被上訴人為訴外人林洞之子、訴外人林明玉之兄弟，訴外人
林洞、林明玉於73年間雖同意將系爭土地出售予上訴人、訴外人陳吳金美、陳福才，然被上訴人未曾見過上訴人等與林洞、林明玉所簽訂之系爭土地買賣合約書， 嗣林洞 、林明玉死亡，由被上訴人單獨繼承系爭土地後，被上訴人曾於91、
95、98年間請求上訴人協力辦理系爭土地所有權移轉登記，惟上訴人卻遲遲不協同辦理，並非被上訴人不依約履行。其後訴外人陳福才於100年間稱其為系爭土地之買受人之一，並提出系爭土地買賣合約書為證，要求被上訴人依買賣合約書之約定將系爭土地移轉登記予其所指定之訴外人陳明偉所有，被上訴人遂於100年3月28日將系爭土地自原登記之臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地辦理分割登記為同段210-13、210-14地號等兩筆土地，並將系爭土地辦理所有權移轉登記予陳明偉，陳福才並為此書立切結書，約定：「立切結書人今向土地所有權人林明華先生移轉登記坐落台南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地二筆，並支付使用補償金于林明華先生，爾後其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與林明華先生無關，一切責任由立切結書人全權負責」等語，足證被上訴人已履行系爭土地買賣契約之義務，並依債之本旨將系爭土地依買受人之一即陳福才之意移轉登記予陳明偉，從而被上訴人就系爭土地買賣契約義務既履行完畢，自無給付不能之問題。退步言，如前所述，被上訴人係依系爭土地買賣合約當事人陳福才之指示，而將系爭土地移轉予陳福才指定之人，且陳福才保證其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與被上訴人無關，一切責任由陳福才全權負責，是上訴人欲主張權利，自應向訴外人陳福才請求。
㈡再者，上訴人於101年間曾訴請被上訴人將系爭土地之所有
權移轉登記予上訴人，惟經本院以系爭土地早已移轉登記予陳明偉所有，買賣標的物顯已陷於給付不能為由，於102年5月24日以101年度南簡字第921號判決上訴人敗訴確定在案。
而系爭民事確定判決之理由中，業已認定被上訴人所提出由上訴人、訴外人陳吳金美、陳福才於73年4月2日所簽訂之系爭土地買賣合約書為真正，被上訴人所辯系爭土地買賣合約書之買受人為上訴人、訴外人陳吳金美、陳福才，應屬可採；並認定被上訴人係因陳福才提出系爭土地買賣合約書要求其履行土地所有權移轉登記，始於100年3月間將系爭土地由原地號土地內分割出210-13、210-14地號土地後，將上開兩筆土地辦理移轉登記予陳福才所指定之陳明偉，是依「爭點效」理論，上訴人自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。
㈢又縱認系爭土地因可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭
土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人，上訴人可依民法第226條第1項規定請求損害賠償。惟損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而系爭土地係由上訴人、訴外人陳福才等兄弟各出資48,000元，與訴外人陳吳金美出資12萬元，合計共出資36萬元所共同買受，然上訴人在未舉證證明除陳福才以外之兄弟均已將出資部分讓與上訴人前，上訴人應僅受有168,000元（上訴人出資48,000元＋訴外人陳吳金美讓與上訴人部分12萬元）部分之損害，且應以債務不履行時之公告地價計算，上訴人依起訴時系爭210-13、210-14地號土地之公告地價計算損害，並要求被上訴人給付356,747元之全部損害賠償云云，即屬無據。
㈣並聲明：
⒈上訴人之訴駁回。
⒉若受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免於假執行。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人309,181元，及自103年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘請求，並就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，被上訴人並得以309,181元為上訴人預供擔保後而免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴應再給付上訴人190,819元，及其中47,566元自103年12月30日起、143,253元自105年3月4日民事補充理由狀送達翌日即自105年3月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其上訴理由及答辯意旨略以：
㈠系爭土地係因可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人：
⒈被上訴人與訴外人陳福才於系爭土地買賣合約書外，另行
協議將系爭土地辦理過戶登記予訴外人陳明偉，被上訴人已無法取回系爭土地之所有權，以過戶予上訴人、訴外人陳福才、陳福祥、陳清文、陳清樂、陳吳金美，故系爭土地所有權已陷於給付不能，本院101年度南簡字第921號確定判決已為認定。
⒉系爭土地之買受人既為上訴人、訴外人陳福才、陳福祥、
陳清文、陳清樂、陳吳金美，則上開移轉土地登記請求權即屬買受人5人所有，應屬民法第293條所規定之不可分債權，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，始生消滅債務之效力。然被上訴人卻擅自與訴外人陳福才達成協議，將系爭土地單獨過戶登記予訴外人陳明偉，致陷於給付不能，自有可歸責於被上訴人之事由。
⒊至被上訴人主張其於98年間在里長 黃高能 、 謝忠智 之陪同
下前往上訴人住家，請求上訴人辦理土地所有權移轉登記事宜乙情，上訴人則否認之。蓋被上訴人係前往上訴人弟弟家找上訴人，並稱要指定代書處理，因上訴人翌日須前往大陸處理事情，遂向被上訴人陳稱自大陸回來後再與其處理，惟之後被上訴人即未再理會上訴人。嗣被上訴人會在里長陪同下前來找上訴人，乃係因上訴人已委請律師書寫存證信函寄發予被上訴人，被上訴人才會來找上訴人，是由此可證上訴人確實有要求被上訴人辦理過戶，而非被上訴人所稱係上訴人遲遲不願配辦理過戶才去找上訴人洽談；況當時被上訴人已將系爭土地過戶給訴外人陳福才，益徵系爭土地係因可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人。
㈡系爭土地係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人因
之所受之損害賠償金額已逾662,899元，是上訴人請求被上訴人應給付500,000元，應有理由：
⒈按損害賠償額之計算應以標的物於起訴時之市價為準（最
高法院92年度台上字第829號判決參照），而系爭210-13地號土地（2.98平方公尺）、210-14地號土地（96.19平方公尺）之市場合理價格，經本院送請安永不動產估價師事務所鑑定，其鑑定結果如下：
⑴100年4月1日：系爭210-13地號土地為14602元、系爭210-14地號土地為750,282元。總價為764,884元。
⑵101年7月1日：系爭210-13地號土地為20,082元、系爭210-14地號土地為750,282元。總價為770,364元。
⑶103年12月1日：系爭210-13地號土地為35,233元、系爭210-14地號土地為769,520元。總價為804,753元。
⒉上開鑑價結果，經以上訴人之出資比例（312/360，含受
讓訴外人陳福祥、陳清文、陳清樂、陳吳金美之出資）計算後，可知上訴人因系爭兩筆土地陷於給付不能所受之損害如下：
⑴100年4月1日為662,899元（764,884元*312/360）。
⑵101年7月1日為667,649元（770,364元*312/360）。
⑶103年12月1日為697,453元（804,753元*312/360）。
⒊綜上所述，上訴人因系爭兩筆土地陷於給付不能所受之損
害，不論以100年4月1日、101年7月1日或103年12月1日為計算時點，其金額均已逾662,899元，故上訴人僅請求被上訴人應給付500,000元（即除原審請求之356,747元外，另追加請求被上訴人應再給付143,253元），應屬全部有理由。
四、被上訴人就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。其上訴理由暨答辯意旨如下：
㈠系爭土地非因可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人：
⒈被上訴人曾於98年間陪同臺南市南區松安里里長黃高能、
臺南市南區佛壇里里長謝忠智向上訴人請求協力辦理系爭土地所有權移轉登記，此由證人 黃高能證 稱：「我知道兩造間有關土地買賣之事情，我是聽林明華講的，他於98、99年的時候，有拿土地買賣契約書給我看，林明華好像要叫陳福安趕快來過戶，土地好像很久以前就賣了，林明華來找我跟他一起去找陳福安談，我有跟他去好幾次。我曾經找陳福安說過林明華請你把土地趕快過戶，林明華有跟我說他在路上有遇到陳福安，叫他來過戶，陳福安都不要來。我去找陳福安說過戶的事情大概是98或99年的時候，是我和謝忠智去找陳福安前大約1個月左右的事情。林明華找我一起去的時候，林明華有說要過戶給陳福安。」等語即可證明；且上訴人亦陳稱：「有一次被上訴人去我弟弟家找我，說要指定一個代書要處理，我說我隔天要去大陸要處理事情，之後被上訴人會找里長一起來找我，…」等語，足證被上訴人確實曾於98、99年間數次陪同里長黃高能向上訴人請求辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜，惟屢因上訴人之因素遲遲不協同辦理，並非被上訴人不履行，是系爭土地無法依系爭土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人，乃不可歸責於被上訴人之事由所致。
⒉嗣上訴人寄發存證信函予被上訴人，稱欲配合辦理過戶，
故被上訴人陪同證人黃高能、謝忠智與上訴人商討過戶事宜，此由證人謝忠智證稱：「去陳福安家當天…，但林明華有說要過戶給陳福安，陳福安都不來過戶，但陳福安說他沒空，就他們兩個自己談。（當天林明華有無跟陳福安說趕快過戶？）我是不知道他們在說什麼，沒有注意聽，應該有在說過戶的問題…」等語可稽，惟仍因上訴人之因素，致未能辦理所有權移轉登記。至上訴人雖辯稱：「是因為我找律師寫存證信函給被上訴人，所以被上訴人才來找我，當時被上訴人已經把土地過戶給陳福才」云云，惟被上訴人於收上訴人存證信函後，隨即於99年6月25日以臺南金華路郵局第107號存證信函回覆，而被上訴人係於100年4月8日將系爭土地移轉登記予陳福才指定之陳明偉，是上訴人於寄發上開存證信函予被上訴人時，被上訴人尚未將系爭土地移轉登記予陳明偉，故上訴人所辯顯不可採。
⒊其後於100年初，上訴人之兄陳福才向被上訴人請求依系
爭土地買賣合約書第8條之約定，將渠等所買受之系爭土地辦理所有權移轉登記予其子陳明偉，被上訴人斯時欲請上訴人一同辦理，卻遍尋不著上訴人，而陳福才陳稱其會負責，上訴人因不疑有他，遂於100年3月間委請土地代書 陳惠昭 辦理土地過戶相關事宜，並請陳福才書立內容為：「立切結書人今向土地所有權人林明華先生移轉登記座落台南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地二筆，並支付使用補償金于林明華先生，爾後其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與林明華先生無關，一切責任由立切結書人全權負責」之切結書交予被上訴人收執，則被上訴人已履行系爭土地買賣合約所約定之義務，應得確實。
⒋基此，被上訴人實為履行買賣契約義務，而依債之本旨，
將系爭土地依買受人之一即訴外人陳福才之意移轉登記予其子陳明偉，是系爭土地買賣合約義務既履行完畢，自無給付不能之問題。此外，被上訴既係依合約約定及合約當事人陳福才之指示，而將系爭土地移轉予陳福才指定之人，且陳福才保證其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與被上訴人無關，一切責任由其全權負責等語，則若上訴人欲主張權利，自應向訴外人陳福才請求。
⒌從而，被上訴人非未履行系爭土地買賣合約義務，故系爭
土地未移轉予上訴人，並不可歸責於被上訴人，上訴人向被上訴人請求損害賠償，難謂有理。
㈡退步言，若認系爭土地係可歸責於被上訴人之事由致給付不
能，則上訴人請求被上訴人給付其因之所受之損害賠償金額356,747元，亦無理由：
⒈上訴人固主張依據最高法院92年度台上字第829號判決要
旨，本件損害賠償額之計算應以其起訴時即103年12月24日時之市價為準，然該實務見解另謂「債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準」等語。基此，上訴人於99年間曾寄發存證信函請求被上訴人配合辦理土地所有權移轉登記，是本件損害賠償額之計算，應以其請求時即99年問間市價為準，上訴人稱本件損害賠償額之計算以其起訴時即103年12月24日時之市價為準，應不可採。
⒉系爭土地係由上訴人、訴外人陳福才等5個兄弟各出資48,
000元及訴外人陳吳金美出資12萬元，共計36萬元所共同買受，是上訴人僅受有出資額168,000元（上訴人出資48,000元+陳吳金美讓與上訴人部分12萬元）之損害，然上訴人請求系爭土地全部出資額之損害賠償云云，則逾出資額168,000元部分，即屬無據。
⒊又系爭土地之價值經本院送請安永不動產估價師事務所作
成不動產估價報告書，結果認為系爭210-13地號土地於100年4月l日、101年7月1日及103年12月1日之正常價格，分別為每平方公尺4,900元、6,739元、11,823元；系爭210-14地號土地於100年4月l日、101年7月1日及103年12月1日之正常價格，則分別為每平方公尺7,800元、7,800元、8,000元。惟系爭210-13地號土地現為道路用地、系爭210-14地號土地為私設巷道，應無上開鑑價結果之價值，且與土地之土地登記謄本所載101年之公告現值分別為6,739元及3,500元，差距過大，應不可採。
五、參加人陳福才之陳述：兩造間之糾紛起因於土地分割事宜，被上訴人知悉全部過程，並邀約參加人一同前往辦理系爭土地之所有權移轉登記，嗣參加人委請代書辦理土地過戶相關事宜時，被上訴人即請參加人書立系爭切結書（原審卷第37頁），然參加人並不知悉書立系爭切結書之意思及其內容為何，若參加人不書立系爭切結書，被上訴人即不將系爭土地移轉登記予參加人。
六、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人陳福安與其兄陳福才、弟陳福祥、陳清文、陳清樂
各出資48,000元，與出資12萬元之陳吳金美於73年3月31日以36萬元之價格向訴外人林洞、林明玉購買渠等兩人所有坐落臺南市○○段○○○○號（即重測後之臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號）東邊面積約為99.51平方公尺之土地（即系爭土地），欲作為道路使用，並由上訴人、訴外人陳福才、陳吳金美代表買方與賣方林洞、林明玉簽訂土地買賣合約書，惟礙於當時農業發展條例之限制，無法辦妥所有權移轉登記，故雙方約定日後若依法令准許移轉登記時，林洞及林明玉即應偕同辦理所有權移轉登記，將系爭土地移轉登記予買方所指定之人（系爭土地買賣合約書第8條之約定）。嗣訴外人林洞、林明玉於簽訂上開土地買賣合約書後相繼過世，由被上訴人林明華單獨繼承系爭土地之所有權及相關權利義務。
⒉被上訴人於100年3月28日將系爭土地自臺南市○區○○段
○○○○號土地分割出為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號2筆土地（其中同段210-13地號土地係自前為210地號土地所分割出之210-3地號土地所分割出來），並於同年4月8日將上開2筆土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予陳福才指定之陳明偉（陳福才之子），嗣系爭210-13地號土地於101年2月8日經訴外人臺南市所徵收。
⒊訴外人陳福才於100年3月30日曾書立內容為：「立切結書
人今向土地所有權人林明華先生移轉登記坐落台南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地二筆，並支付使用補償金于林明華先生，爾後其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與林明華先生無關，一切責任由立切結書人全權負責」之切結書（原審卷第37頁）交予被上訴人收執。
⒋訴外人陳吳金美與陳福祥、陳清文、陳清樂已分別於99年
6月15日與104年7月13日將渠等所購買系爭土地之權利義務均讓與上訴人。
⒌系爭210-13、210-14地號土地之面積分別為2.98平方公尺
、96.19平方公尺；公告現值分別為每平方公尺6,739元、3,500元。
⒍上訴人於101年間曾訴請被上訴人將系爭土地之所有權移
轉登記予上訴人，惟經本院以系爭土地已登記為他人所有，買賣標的物顯已給付不能為由，於102年5月24日以101年度南簡字第921號判決上訴人敗訴確定在案。
㈡兩造之爭執事項：
⒈系爭土地是否因可歸責於被上訴人之事由，致無法依系爭
土地買賣合約書之約定移轉所有權予上訴人？⑴被上訴人是否有給付不能之情事？⑵被上訴人若已給付不能，是否可歸責於被上訴人？⒉若系爭土地係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴
人因之所受之損害賠償金額為何？
七、本院得心證之理由：㈠被上訴人是否有給付不能之情事？
⒈查系爭買賣合約係由上訴人、陳吳金美、陳福才為買受人
共同向林洞、林明玉買受系爭土地乙節，為兩造所不爭執，則系爭土地之移轉登記請求權即屬買受人3人所有，而屬民法第293條所規定之數人有同一債權，又上開移轉標的並未約定為可分，即屬不可分債權，依民法第293條規定，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，是就系爭土地買賣相關債務，被上訴人應向債權人全體為清償始生消滅債務之效力，而被上訴人既未證明其依系爭買賣合約買受人之一之陳福才之指示將系爭土地移轉登記予陳明偉乙情，業經由其他買受人即上訴人及陳吳金美之同意或授權，自難認其移轉系爭土地所有權予陳明偉之行為，已對上訴人及陳吳金美發生清償效力，是被上訴人辯稱其已依約履行而生清償效力云云，自屬無據。
⒉況按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參照）。查上訴人於101年間曾訴請被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，惟經本院以系爭土地已移轉登記為陳明偉所有，買賣標的物顯已給付不能為由，於102年5月24日以101年度南簡字第921號判決上訴人敗訴確定在案，此既為兩造所不爭執之事實，而本件與該案之當事人同一，且前案就該重要爭點之判斷並無顯然違背法令，當事人於本件亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是該前案就「被上訴人是否有給付不能之情事」之判斷，於本件自有爭點效之適用，被上訴人於本件再次爭執其並無給付不能云云，自非可採。㈡被上訴人之給付不能，是否可歸責於被上訴人？
⒈按債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即係
受領遲延，而債權人受領遲延，僅為權利之不行使，依民法第237條規定，債務人於債權人遲延後，祇就故意或重大過失負其責任。在雙務契約，倘債權人適時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除因債務人之故意或重大過失所致者外，債務人不負責任（最高法院99年度台上字第1753號民事裁判參照）。
⒉被上訴人雖爭執其給付不能並無可歸責於己之事由云云，
除提出陳福安所書立之切結書為憑外，並聲請傳訊證人黃高能、謝忠智為證，然查：
⑴參加人陳福才於被上訴人將系爭土地移轉登記予其所指
定之陳明偉時，雖曾書立內容為「立切結書人今向土地所有權人林明華先生移轉登記座落台南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地二筆，並支付使用補償金于林明華先生，爾後其他土地所有權人有任何異議及糾紛，概與林明華先生無關，一切責任由立切結書人全權負責」之切結書予被上訴人，然上開切結書僅可證明被上訴人移轉系爭土地係因陳福才要求所致，及陳福才願就日後其他土地所有權人所生異議及糾紛對被上訴人全權負責，惟此切結書既係陳福才單方面出具予被上訴人收執，並未獲得上訴人之同意或授權，自無拘束非該切結書當事人即上訴人之效力；且從該切結書之內容，亦可證被上訴人係明知系爭土地之買受人並非僅有陳福才，是被上訴人將系爭土地移轉登記予陳福才指定之人既未獲上訴人之同意或授權所為，自難謂被上訴人就此無可歸責於己之事由。
⑵至證人黃高能、謝忠智雖到庭證 稱渠 等曾陪同被上訴人
前往請求上訴人辦理土地買賣之過戶事誼，然依前揭說明，縱係因上訴人受領遲延，致發生給付不能之問題時，被上訴人仍需就其故意或重大過失負其責任。而本件被上訴人之給付不能，純係因被上訴人個人之因素所致，與上訴人之受領遲延並無任何關連性，是被上訴人自仍應就其給付不能負損害賠償責任。況依前開說明，被上訴人既明知系爭土地之買受人並非僅有陳福才，亦明知陳福才並未取得其他買受人之同意或授權（否則陳福才應提出其他買受人之同意或授權書，而非出具切結書），亦難謂被上訴人就系爭土地陷於給付不能之狀況無故意或重大過失。是以，被上訴人就系爭土地之給付不能，既與上訴人之受領遲延無涉，且被上訴人亦有故意或重大過失責任，則被上訴人辯稱其無可歸責之事由云云，亦難憑採。
㈢系爭土地陷於給付不能，上訴人因之所受之損害賠償金額
為何？⒈又按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價
者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院102年度台上字第242號民事裁判參照）。
⒉經查：
⑴上訴人與陳吳金美、陳福才共同向被上訴人之被繼承
人林洞、林明玉所購買之系爭土地，業由被上訴人於繼承後，在未經上訴人及陳吳金美之同意下，於100年4月8日移轉登記予陳福才所指定之訴外人陳明偉所有，且被上訴人依系爭買賣合約及繼承法律關係所應移轉系爭土地之所有權予上訴人及陳吳金美之債務，於系爭土地移轉登記予陳明偉時，已屬給付不能，此亦可歸責於被上訴人，已認定如上，則上訴人主張依民法第226條第1項，請求被上訴人就其無法取得系爭土地所有權之損害予以賠償，自屬正當。
⑵而陳吳金美與陳福祥、陳清文、陳清樂已分別於99年6
月15日及104年7月13日將所購買系爭土地之權利義務均讓與上訴人，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人因本件被上訴人給付不能所受之損害，依民法第216條第1項之規定，自以其個人及受讓自他人之出資部分為限【（48,000×4＋120,000）/360,000＝312/360】，而不及於被上訴人就陳福才已履行之債務部分。
⑶至上訴人因被上訴人之給付不能所受之損害數額，因
兩造有所爭執，故本院依上訴人之聲請，指定安永不動產估價師事務所擔任鑑定人，其鑑定結果如下：「⑴100年4月1日：系爭210-13地號土地為14602元、系爭210-14地號土地為750,282元。總價為764,884元。
⑵101年7月1日：系爭210-13地號土地為20,082元、系爭210-14地號土地為750,282元。總價為770,364元。
⑶103年12月1日：系爭210-13地號土地為35,233元、系爭210-14地號土地為769,520元。總價為804,753元。」有該鑑定書在卷可稽，顯見系爭土地係逐年增值中。而上訴人係於103年12月24日始提起本件訴訟請求被上訴人負給付不能所致之損害賠償責任，是算定被害物即系爭土地之價格，應自以上訴人起訴時即103年12月24日之市價為準。至被上訴人雖爭執前開鑑定報告之結果，並辯稱上訴人於99年間曾寄發存證信函請求被上訴人配合辦理土地所有權移轉登記，自應以系爭土地於99年間之價格計算損害賠償云云。然被上訴人並未具體指出前開鑑定報告之鑑定方法或依據有何違失，其空言爭執鑑定結果，自難憑採；另上訴人於提起本件訴訟前均係請求被上訴人移轉系爭土地之所有權，並未曾請求被上訴人負給付不能之損害賠償責任，況99年間系爭土地亦尚未陷於給付不能之狀況，是被上訴人此部分所辯，亦非可採。
⑷是以，依上開鑑定人之鑑定結果，以上訴人之出資比
例（312/360，含受讓訴外人陳福祥、陳清文、陳清樂、陳吳金美之出資）計算，上訴人因系爭土地陷於給付不能所受之損害為697,453元（804,753元*312/360，元以下4捨5入），故上訴人請求被上訴人應給付500,000元（原審請求356,747元，於二審追加請求143,253元），為有理由。
八、綜上所述，被上訴人就系爭土地陷於給付不能係有可歸責於己之事由，從而，上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，請求上訴人給付356,747元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許金額中之309,181元及其法定遲延利息，為上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無違誤；被上訴人林明華上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自為無理由，應予駁回；惟原審就超過上開准許部分之範圍（即47,566元部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人陳福安上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另上訴人於本院追加請求被上訴人林明華應給付143,253元，及自105年3月4日民事補充理由狀送達翌日即自105年3月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。另本件因不得再上訴第三審，於本院判決後即告確定，故被上訴人林明華聲請願供擔保免為假執行，核無必要，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人陳福安之上訴及追加之訴均為有理由，被上訴人林明華之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月14日
民事第三庭審判長法官李坤南
法官林雯娟法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月14日
書記官林政良