裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4698號判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：土地徵收補償
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四六九七號
九十年度訴字第四六九八號原告 阮淋旺
阮壽山 阮春梅 阮春香 阮松竹 甲○○乙○○ 李釣璜 丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○右十四人共同訴訟代理人 林合民 律師
陳添輝 律師被告臺北市政府工務局新建工程處代表人壬○○處長訴訟代理人 劉志鵬 律師
張勝傑 律師右當事人間因土地徵收補償事件，原告不服台北市政府中華民國九十年五月九日府訴字第九００四八四六一０一號與府訴字第九００四八四六二０一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、九十年度訴字四六九七號部分：
１、台北市○○區○○段三小段七八二地號土地，原為原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹之父 阮柳賜 所有，原告五人於民國（下同）五十二年四月十二日繼承上開土地。
２、該筆土地於四十七年八月十一日時，編定之地號為福德洋段福德洋小段一一二─三地號，地目為「田」，上開土地是由同小段一一二地號之土地分割而來，而同小段一一二地號之土地分割之始即被評定為三等則「良田」。後於四十七年間台北市政府開闢為中正路時，將系爭土地之地目變更為『道』，系爭土地改列為道路用地。
３、系爭土地前經被告於八十三年四月三十日與原告等協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，乃將上開土地列入既成道路通案處理。
４、原告則認為系爭土地係原告等共有之土地，因被政府以公權力強行開闢為中正路，並不符合既成道路之要件，且原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹五人對系爭土地之使用、收益及處分權能並因此受到公權力之侵奪，因此認為被告應依法辦理徵收系爭土地，使政府使用系爭土地合法化，並使原告等得到補償。乃於八十九年十二月一日委由本案訴訟代理人陳添輝律師代表原告五人，以（８９）理運輝字第一二００二號函向被告請求徵收系爭土地。
５、被告收到原告上開請求後，於八十九年十二月十八日作成北市工新配字第八九六二八一七二００號函，回復原告，該函意旨內容如下：
主旨：有關‧‧‧申請徵收補○○○區○○段○○段○○○○號土地乙案。
說明：一、‧‧‧
二、查首揭地號土地，係位於士林中正路之三十二公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍，‧‧‧鑑於本府財政狀況日漸拮据，為免財政更形惡化，本府擬暫緩推行本市○○道路私有土地之補償作業事宜，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理」。
６、原告認為上開函示乃是對原告請求所為之拒絕行政處分，因此提起訴願，而經台北市政府於九十年五月九日作成府訴字第九００四八四六二０一號訴願決定，駁回原告之請求，原告不服該訴願決定，乃向本院提起行政訴訟。
Ｂ、九十年度訴字四六九八號部分：
１、台北市○○區○○段三小段九四二地號土地（重測前為福德洋段下樹林小段一二─六地號），位於台北市○○區○○路都市計畫三十二公尺寬道路用地上。原屬原告甲○○、乙○○、李釣璜、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○九人之母 李鳳鶯 所有，於八十八年三月四日由原告九人繼承。
２、系爭土地於四十五年九月十一日，經評定為四等則「良田」，於光復後土地總登記時亦非登記為『道』地目。原告因此認為上開土地系爭土地於日據時期並非既成道路。後來台北市政府於四十七年間將系爭土地開闢為中正路，並變更系爭土地之地目為『道』。系爭土地被列為道路使用。
３、系爭土地前經被告於八十三年五月十四日與李鳳鶯協議辦理既成道路土地收購事宜，因雙方協議不成，乃將上開土地列入既成道路通案處理。
４、原告九人認為系爭土地係原告等共有之土地，因被政府以公權力強行開闢為中正路，並不符合既成道路之要件，乃委由本案訴訟代理人陳添輝律師於八十九年十二月一日以（８９）理運輝字第一二００一號函代表原告九人，向被告申請徵收系爭土地及給予補償。
５、被告收到原告上開請求後，於八十九年十二月十八日作成北市工新配字第八九六二八一七三００號函回復原告，該函意旨內容如下：
主旨：有關‧‧‧申請徵收陽明段三小段九四二地號土地乙案。
說明：一、‧‧‧
二、．．．
三、九四二地號土地，係位於士林中正路之三十二公尺計畫道路上，惟本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，有關既成道路之補償，前暫以本府主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍，：：：鑑於本府財政日漸拮据，為免財政更行惡化，本府擬暫緩推行本市○○道路私有土地之補償作業事宜，俟俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。
６、原告認為上開函示乃是對原告請求所為之拒絕行政處分，因此提起訴願，而經台北市政府於九十年五月九日作成府訴字第九００四八四六一０一號訴願決定，駁回原告之請求，原告不服該訴願決定，乃向本院提起行政訴訟。
二、兩造訴訟上之聲明：
Ａ、原告部分：
１、九十年度訴字第四六九七號部分：
ａ、原訴願決定、原處分均撤銷。
ｂ、被告應辦理徵收原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹五人所共有之台北市○○區○○段三小段七八二地號土地，並補償原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹五人之損失共計新台幣（下同）一億三千七百零三萬零四佰元。
ｃ、被告應給付原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹五人共計五千七百零九萬六千元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、九十年度訴字第四六九八號部分：
ａ、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
ｂ、被告應辦理徵收原告甲○○、乙○○、李釣璜、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○九人所共有之台北市○○區○○段三小段九四二地號土地，並補償原告甲○○、乙○○、李釣璜、丙○○、丁○○、李昌哲、己○○、庚○○、辛○○九人之損失共計新台幣九千五百三十四萬七千二百元。
ｃ、被告應給付原告甲○○、乙○○、李釣璜、丙○○、丁○○、戊○○、李照美、庚○○、辛○○九人共計三千九百七十二萬八千元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起迄清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
Ｂ、被告部分：
１、求為判決駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告部分：
１、原告之私有財產係受憲法保障之基本權利，非經徵收補償，不得予以侵害：
ａ、法國於西元一七八九年人權宣言即揭櫫『所有權係神聖不可侵犯之權利』，德國聯邦憲法法院更進一步強調憲法上所稱之財產權，具有先於國家與優於國家的性質（vor-unduberstaatlicherCharakter），該財產權是一種基本權利（elementaresGrundrecht），是對於社會法治國家具有重要意義的原則性之價值決定（grundsatzlicheWertentscheidung），為不可侵犯、不得讓與之人權（unverletzlichesundunverauserlichesMenschenrecht）。憲法上所稱之財產權，是以憲法上人民財產權保障之功能為依據，其主要功能則係在於排除國家之侵害（AbwehrstaatlicherEingriffe）。因此，依德國聯邦憲法法院之見解，財產權人只有在憲法上所規定之公用徵收之條件下，才忍受國家對其財產權之侵害。
ｂ、我國亦不例外，於憲法第十五條規定『人民之財產權應予保障』，於同法第二十三條規定『以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之』，並於同法第二十四條規定『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任，被害人民就其所受損害並得依法律向國家請求賠償』云云，作為人民財產權保障之憲法依據。
ｃ、被告以政府公權力強行將原告私有之二筆田地開闢為中正路，自應依法辦理徵收，使其使用系爭土地合法化，並使原告雖因公益而受到特別犧牲，但能得到適當的補償。否則，被告即有違反憲法保障原告私有財產權之嫌疑。
２、系爭二筆土地並非因時效而形成公用地役關係之既成道路，被告應依法辦理徵收補償：
ａ、按私有土地而有公用地役關係者，除於土地總登記時登記為「道」地目外，並須以自日據時期已為既成道路道，目前仍作道路使用為要件，有行政法院七十六年判字第一一一九號判決可稽。倘若土地被闢為道路使用或被易為「道」地目，係因公權力之行使所致，而土地所有權人無怠於行使權利之情形時，不發生公用地役關係之問題，有行政法院七十七年度判字第二四五號判決可徵。
ｂ、行政院六十七年七月十四日台六七內字第六三０一號函：「政府依都市計畫主動辦理道路拓寬打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期既成道路，目前仍作道路使用且依土地登記簿登載該土地於總登記時已登記為『道』地目者，仍依前項公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。」（最高行政法院八十三年度判字第七八四號判決參照）。司法院釋字第四００號解釋更進一步強調，既成道路有公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，以符憲法保障財產權之意旨。
ｃ、系爭二筆土地於日據時期並非既成道路，於光復後土地總登記時亦非登記為「道」地目；而係台北市政府於四十七年間罔顧原告等人受憲法保障之財產權，逕以政府公權力強行將系爭土地開闢為中正路，並將系爭二筆土地之地目變更為道。系爭二筆土地被列為「道」使用，顯然係台北市政府行使公權力之結果所致，並非因原告等人之先人怠於行使權利而致使私有土地變成道路。依行政法院七十六年判字第一一一九號及七十七年判字第二四五號判決之意旨，系爭土地並非因時效而形成公用地役關係之既成道路。原訴願決定及原處分均認為系爭土地有公用地役關係存在，將本案納入既成道路通盤檢討辦理，顯然違反行政法院上開判決之意旨。
ｄ、依行政院六十七年七月十四日台六十七內第六三０一號函之意旨，被告應依法對系爭土地辦理徵收補償。依司法院釋字第四００號解釋之意旨，因時效而形成公用地役關係之既成道路，國家機關尚應依法律規定辦理徵收補償，以符合憲法保障財產權之意旨，何況系爭二筆土地不是因時效而形成公用地役關係之既成道路。因此，被告更應依法對系爭土地辦理徵收補償，以免原告之權益損失日益擴大，徒增人民對政府之怒氣。
ｅ、總結以上之說明，本件原告等人所分別共有之系爭二筆土地，早經政府評定為三等則之「良田」，原告之先人亦無怠於行使權利之情事，僅因被告以政府公權力強行開闢而成為中正路，則依行政法院七十七年度判字第二四五號判決之意旨，系爭土地並非「具有公用地役關係之既成道路」。因此，被告無權將系爭二筆土地列入「既成道路」，被告以系爭二筆土地係位於三十二公尺士林中正路上，供不特定之公眾通行，已歷數十年而未曾中斷，即認定系爭土地為既成道路，而將本案納入既成道路通盤檢討辦理云云，顯然有意忽視系爭土地原為良田，僅因政府以公權力強行開闢始成為道路之事實，故其處理並非適法。
ｆ、另外台北市政府工務局養護工程處於九十年七月至九月間，翻修系爭土地所在之人行道、排水溝，將排水溝從寬六十公分改為一百公分，轉角處則改為一百二十公分，有照片四禎可稽，已改變系爭土地所在之道路形態。則依上開函釋，仍應由政府機關辦理徵收、而台北市政府之下級機關養護工程處認為土地徵收事宜係屬被告權責，有台北市政府工務局養護工程處九十年十月二十二日北市工養權字第九０六四三０二一００號函可徵。因此，被告應立即辦理徵收補償，以免徒增民怨。
３、被告未對系爭土地辦理徵收補償，有違平等原則：
ａ、按「對屬於同一巷道之未開闢之公共設施道路予以徵收補償，但對依建築法退讓並完成道路工程之公共設施道路，排除於徵收補償之外，是否與平等原則相符，自有待深究」「拓寬路段，徵收地目屬『田』、『旱』『建』之相毗連土地，但對地目『道』之私有土地，排除於徵收補償外，就該拓寬道路事件，使用私有土地之徵收處分，是否與平等原則相符，亦有待深究」，有行政法院八十三年度判字第七八四號及八十三年度判字第一八０二號判決可稽。最高行政法院認為依建築法退讓並完成道路工程之公共設施道路及地目屬道之私有土地，應一併徵收補償，始合乎平等原則。對屬於同一道路，而且地目同屬『田』之私有土地，更應同樣辦理徵收補償，否則，即與平等原則不符。
ｂ、系爭二筆土地為台北市○○區○○段三小段七八二地號、九四二地號土地，被告認為必須等到中央統一訂定補償辦法後再辦理徵收。然而上開二筆土地附近之土地，如台北市○○區○○段三小段七七一地號、七七七地號、七八四地號、九四一地號及陽明段四小段二０一─三地號、二０二─一地號、二０六地號、二０七地號土地，也是位於中正路上，並為被告辦理徵收在案，有台北市○○區○○段三小段七七一地號、七七七地號、七八四地號、九四一地號及陽明段四小段二０一─三地號、二０二─一地號、二０六地號、二０七地號土地登記謄本可稽。被告對上開土地辦理徵收，卻拒絕對系爭二筆土地辦理徵收，對此被告並未提出客觀合理具有說服力之解釋。是以被告對於使用私有土地之徵收處分，顯違平等原則。何況，台北市政府近年來為改善市區交通、開闢或擴建公共設施道路，不知凡幾，何以獨對本件已完成道路設施之系爭土地，以俟財源充裕時統籌辦理，擬近搪塞，尤失公平。
４、被告應依土地法規定辦理徵收，始得使用系爭土地：
ａ、按「兩造就系爭土地之買賣因價金不能互相同意而不成立，被告應依土地法規定辦理徵收，始得使用系爭土地」，有行政法院八十五年度判字第一六四八號判決可參。
ｂ、查被告於八十三年四月三十日與原告等辦理既成道路收購協議會，雙方協議不成，有被告於九十年二月一日訴願答辯書可徵。因此，依上開行政法院判決之意旨，雙方就系爭土地之買賣價金協議不成，被告自應依土地法規定辦理徵收，始得使用系爭土地。
５、原告有請求徵收系爭土地之權利：
ａ、憲法上所稱之財產權具有先於國家與超越國家之性質，是屬「基本權利」。侵害人民之財產權，即侵害人民藉財產權發展其自我生活與自我責任之自由。因此土地徵收條例第五十八條第一項、第二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕」，藉以保障人民受憲法保障之財產權。
ｂ、而國家因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地逾三年者，土地所有權人即得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。被告以政府機關之地位，以公權力強行將系爭土地開闢為中正路，使原告無法使用、收益及處分系爭土地，達四十餘年之久，舉輕以明重，原告更有請求被告辦理徵收補償之權利，被告不得拒絕。否則，法律規定之價值判斷，豈不是輕重失衡？
ｃ、徵諸前揭最高行政法院八十三年度判字第七八四號、八十三年度判字第一八０二號及八十五年度判字第一六四八號判決之意旨，均認為私有土地所有權人於其土地受到政府機關強占使用時，有權請求政府機關徵收補償，足證原訴願決定所舉土地法第二百十七條、土地徵收條例第八條及第五十八條第一項、第二項僅是例示規定，並非列舉規定。
ｄ、本案被告強行開闢系爭土地為中正路，致使原告對系爭土地無法占有、使用、收益；原告對系爭土地空有所有權，無法藉該財產權發展自我生活與自我責任。國家因興辦臨時性之公共建設工程，尚須徵用人民土地，而人民在徵用三年後尚有權請求需用土地人徵收所有權，舉輕明重，被告更應補償原告之損失，原告更有權請求被告辦理徵收補償，被告不但未補償原告之損失，而且拒絕辦理徵收補償，顯然違反土地徵收條例第五十八條第一項、第二項之規定。被告限縮解釋土地徵收條例第五十八條第一項、第二項規定之適用範圍，主張原告並無請求徵收之公法上請求權，使被告得強行侵占人民之財產而不必支付任何代價，使原告空有財產權，卻無從請求保障，豈是憲法保障人民財產權之意旨？豈是土地徵收條例第五十八條之立法目的？
６、聲明內容之計算：
ａ、系爭陽明段三小段七八二地號土地土地面積五百四十九平方公尺，公告現值每平方公尺為二十萬八千元，土地公告現值合計一億一千四百一十九萬二千元，依現行徵收慣例加二成，為一億三千七百零三萬零四百元。此外，原告阮淋旺等五人得向被告請求五年相當於租金之損害，計五千七百零九萬六千元。
ｂ、同小段九四二地號土地土地面積三百八十二平方公尺，公告現值每平方公尺二十萬八千元，土地公告現值合計七千九百四十五萬六千元，依現行徵收慣例加二成，為九千五百三十四萬七千二百元正。另外，原告甲○○等九人得向被告請求五年相當於租金之損害，計三千九百七十二萬八千元。
Ｂ、被告部分：
１、緣原告阮淋旺等五人所有之北市○○區○○段三小段七八二地號土地（重測前為福德洋段下樹林小段一一二─三地號）與原告甲○○等九人所有同小段九四二地號土地（重測前為福德洋段下樹林小段一二─六地號），均位於本市○○區○○路都市計畫三十二公尺寬道路用地上，該道路路況為已達都市計畫寬度使用之既成道路。
２、按土地法第二百十七條規定：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之。」土地徵收條例第八條第一項第一款規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」第五十八條第一項、第二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。」「徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」司法院釋字第四００號解釋：「‧‧‧既成道路符合一定要件而成立公共地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期縣籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧。」
３、查原告阮淋旺等五人所有○○○區○○段○○段○○○○號土地與原告甲○○等九人所有之同小段九四二地號土地，位於○○區○○路都市計畫三十二公尺寬道路使用之既成道路，依據司法院釋字第四００號解釋文意旨，原告對系爭土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依法雖應就系爭土地辦理徵收補償，惟囿於台北市○○○○道路土地產權仍為私有者甚多，所需經費龐大，非財政所能負擔，不宜個案處理，故將本案納入既成道路通盤檢討辦理，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。至原告以系爭土地於四十五年間地目仍為「田」，主張系爭土地於日據時期並非既成道路，且土地總登記亦非登記為「道」乙節，因本處認定系爭土地係位於三十二公尺士林中正路上，供不特定之公眾通行，已歷數十年而未曾中斷○○○區○○路於四十五年間即劃定為都市○○道路），又所謂「既成道路」為事實認定，土地地目為何，自無礙道路之認定。
４、有關士林中正路拓寬工程用地範圍內有部分土地未辦理徵收補償，當時係依行政法院四十五年判字第八號判例：「‧‧‧，本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。
‧‧‧」而繼續使用，惟台北市○○○○○道路而尚未辦理徵收補償之道路甚多，前暫以主動開闢而尚未辦理徵收之既成道路為優先處理範圍，本工程即屬上述範圍，鑑於財政狀況日漸拮据，未免財政更形惡化，擬暫緩推行台北市○○道路私有土地之補償作業，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理。
目前已將其列入通案處理。
５、又私有土地所有權人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第二百十七條規定外，並無得主動請求需地機關徵收土地之公法上權利；土地徵收條例施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第一項、第二項規定始得請求徵收土地，故依現行法律規定，本案尚不符合徵收之規定。換言之，原告並無請求徵收之公法上請求權，故被告八十九年十二月十八日北市工新配字第八九六二八一七二００號以及同年月日北市工新配字第八九六二八一七三００號書函復知原告，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理，並無不合。
６、至於原告主張系爭土地附近之相鄰土地同樣位於中正路上，均早已為被告徵收在案一節，係因士林中正路於民國五十年間以前原已存在約十五公尺寬，嗣於五十九年間按都市計畫三十二公尺寬度，委請陽明山管理局辦理用地取得時，該十五公尺既成道路部分並未列入補償，參據行政院四十五年判字第八號判例，在當時亦屬合於規定，原告所提陽明段三小段七七一、七七七、
七八四、九四一等地號土地，即屬當年委請陽明山管理局辦理十五公尺拓寬為三十二公尺徵購為市有之土地，而本案系爭土地陽明段三小段七八二、九四二地號與則屬原十五公尺既成道路部分，因依都市計畫寬度完成使用之既成道路其土地產權仍為私有者甚多，鑑於既成道路之補償係屬全國性之間題，宜有全國一致性之處理原則，擬俟中央統一訂定補償辦法後，再適時檢討辦理。另同屬中正路上之陽明段四小段二○一─三、二○二─一、二○六、二○七等地號土地，查係被告七十五年度「中正路暨接順相關巷道拓寬工程」用地範圍，與本案陳情徵收土地，分屬不同工程範圍。
７、又原告所述台北市政府工務局養護工程處於九十年七月至九月間，翻修系爭土地所在之人行道、排水溝二節，並非被告所為，而該處亦函覆原告：依本市市區道路管理規則及內政部營建署八十八年八月五日八十八營署公字第二四四四九號函釋既成道路若土地尚未徵收，存在公用地役關係時，得為必要之改善與養護，亦無不當。
理由
壹、程序部分：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」為行政訴訟法第一百二十七條所明定。本件原告阮淋旺、阮壽山、阮春梅、阮春香、阮松竹五人與原告原告甲○○、乙○○、李釣璜、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○九人分別請求徵收之二筆土地同在台北市○○區○○段三小段範圍內，亦同屬於早期已存在之既成道路，並均向被告申請徵收補償，而由被告函覆拒絕，原告等人各自經台北市政府訴願駁回後，復分別向本院起訴，而經本院分為獨立二案（案號分別為九十年度訴字第四六九七號、九十年度訴字第四六九八號），但此二案件具有相同種類之法律爭點，合於前揭行政訴訟法第一百二十七條之要件，爰將此二案件合併辯論並合併裁判之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、請求撤銷原處分及訴願決定部分：
Ａ、被告所為函復是否為行政處分：
１、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敍述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，改制前之行政法院復著有四十四年判字第十八號判例可資參照。
２、本件原告八十九年十二月一日委任律師以書函申請被告徵收系爭二筆土地及核發徵收補償。被告則以八十九年十二月十八日北市工新配字第八九六二八一七二００號函及北市工新配字第八九六二八一七三００號函分別就系爭二筆土地號函答覆原告，表示系爭地號土地係屬既成道路土地，有關既成道路之補償，以主動開闢而未辦理徵收之既成道路為優先處理，為免財政更形惡化，擬暫緩推行既成道路之補償作業事宜，俟中央統一訂定補償辦法後再行辦理，而拒絕徵收系爭二筆土地。
３、查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條分別定有明文。又「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關」，亦為訴願法第十三條所明定。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，而補償機關以及需用土地人均為台北市政府，而被告之法律地位毋寧係台北市政府辦理土地徵收規劃與補償事務時之執行機關而已，依上開訴願法規定原處分機關仍為台北市政府。
４、次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用土地人之執行機關之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
Ｂ、被告適格欠缺部分：縱認被告所為上開函復之性質，係屬行政處分，然按土地徵收條例第一條、第二條、第十四條、第十九條等規定，本件徵收核准機關為內政部，補償機關為台北市政府，被告僅係執行機關，既如上述。則原告逕以非徵收補償主管機關之臺北市政府工務局新建工程處為被告，對之提起本件之訴，被告適格自有欠缺。
二、請求徵收土地並予補償部分：
Ａ、原告所有系爭土地，目前為台北市○○路○道路用地，迄未辦理徵收及補償之事實，為兩造所不爭執，已如前述。本件所應審究者，為原告可否依行政訴訟法第五條規定，對被告提出課予義務之訴，請求被告作成徵收處分及原告可否依據司法院釋字第四○○號解釋，請求被告給付徵收補償費之問題。
茲分述如次：
１、按提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
２、其次，關於司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。
ａ、就此原告主張，人民得依據該號解釋意旨，而享請求國家作成補償處分之公法上請求權，並以此號解釋規範基礎，進而引用「舉輕明重」之法律補充原則，而謂：「既成道路之土地所有權人均有徵收及補償請求權，而原告之土地本非既成道路，卻由國家以公權力強行開闢為道路，在此情況下，原告受犧牲之程度顯然比既成道路之土地所有權人更高，更可類推適用司法院釋字四００號解釋，做為其請求被告機關徵收及補償系爭二筆土地之公法上權利基礎」云云。
ｂ、然而依上所述，司法院釋字第四００號解釋既無法做為「人民向國家請求土地徵收」之請求權規範基礎，更無從類推適用在「非既成道路」之情形。是以原告提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，於法難謂妥適。
３、又縱認原告有請求被告就系爭土地予以徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關為被告，已如前述，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告依行政訴訟法第五條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。
４、末按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。本件系爭土地既未經徵收，原告請求被告辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。
５、至於土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有所謂「徵收無效說」、「補償請求權發生說」（日本法制）、「徵收違憲說」（德國法制）尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第二十條第三項：「需用土地人未於公告期滿十五日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力」，以及司法院第一一○號解釋：「‧‧‧需用土地人不於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額繳交主管機關發放完竣者，依本院院解字第二七○四號解釋，其徵收土地核准案，故應從此失其效力。」意旨以觀，乃採取徵收無效說,而不採請求權發生說。依此規定亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，併此敍明。
Ｂ、又司法院之憲法解釋是否可作為損失補償之請求權規範基礎部分：
１、又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條固訂有明文。前已述及人民並無請求國家作成徵收處分之權利，徵收補償亦因徵收處分不存在而無從請求，本院以下欲以審究者乃徵收處分不存在時，人民得否逕以司法院之憲法解釋作為徵收補償之請求權基礎，而向行政法院提起給付訴訟。
２、次按「關於人民權利權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，該號司法院解釋本身並非實定法，且其亦謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明：「‧‧‧各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。‧‧‧」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。
３、從而原告在無徵收處分存在之情況下，依行政訴訟法第八條規定提起給付之訴，請求被告給付系爭土地補償徵收費息，於法亦有未合，無可准許，應予駁回。
Ｃ、原告是否得依據平等原則向被告就系爭土地辦理徵收補償：
１、原告主張系爭土地鄰近陽明段三小段七七一地號、七七七地號‧‧‧等土地與系爭土地均位於中正路上，已為被告辦理徵收在案，被告對上開土地辦理徵收，卻拒絕對系爭二筆土地辦理徵收，按照（改制前）行政法院八十三年度判字第七八四號及八十三年度判字第一八０二號判決意旨，被告對於使用私有土地之徵收處分，顯違平等原則，為求合乎平等原則。對屬於同一道路，而且地目同屬『田』之私有土地，更應同樣辦理徵收補償。是本件所應審究者：依平等原則可否導出人民之主觀公權利，以及人民對國家是否享有徵收請求權等情。
２、茲查，憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將予事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，使發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。
３、又一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述（參見理由貳、二、Ａ、１、），且司法院釋字第四○○號解釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，本院亦已說明（參見理由貳、二、Ｂ、）。
４、本件原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告謂在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，而以平等原則為徵收請求權之依據，請求判命被告應徵收系爭土地，自屬無理由。
Ｄ、原告是否得依據土地徵收條例第五十八條第二項之規定，請求徵收系爭土地：
１、按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」固為土地徵收條例第五十八條第一項、第二項所明定。
２、然而，於土地利用法制上，徵收與徵用係迥然不同的兩種概念，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字四二五號解釋參照），後者則是國家為了興辦臨時性之公共建設工程，而暫時剝奪人民對於私有土地之使用權利，俟該臨時性公共建設工程完成、撥用期間屆滿時，該土地仍將返還於土地所有人，是以徵收乃終局性、永久的剝奪人民土地所有權，徵用則是定有一定期間的限制人民財產權之利用或行使。
３、由上述徵用之定義，以及其與徵收概念之差異出發，即可理解，何以土地徵收條例於五十八條第二項例外的賦予人民對國家之徵收請求權，蓋因徵用係對土地使用權利之暫時性限制，國家不應濫用徵用之手段，長期限制人民之財產權利，故如徵用期間已超過三年，則人民權利遭受的損害已超出基於土地所有權之社會義務所生之合理限制，而形同剝奪，亦不符合所有權人當初於國家徵用土地時之期待。是以此時國家即應徵收該筆土地，而非繼續以徵用之方法使用該筆土地，而國家如不予徵收，人民即得依據該規定請求徵收。
４、本案並非國家對於私有土地之徵用，乃屬顯然，則原告自不得援引土地徵用體系中之徵收請求權，要求被告徵收系爭二筆土地。
５、至於原告主張基於舉輕以明重之法理，原告更有請求被告辦理徵收補償之權利，被告不得拒絕，否則法律價值判斷將輕重失衡云云。按「舉輕以明重」於法學方法之本質上仍屬「類推適用」，而類推適用必須符合「本質上相同的事務予以相同處遇」之標準。「徵收」與「徵用」係兩項不同之概念，法律所以於徵用超過三年時賦予人民徵收請求權的理由，亦如前述，則二者並非相同性質之事務，不應予以相同之處理，則原告主張基於「舉輕以明重」，被告准許原告之申請，徵收補償系爭二筆土地，自屬無理由。
三、原告依據公法上不當得利之法理請求被告返還相當於五年土地租金之利益，是否有理由：
Ａ、按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。
Ｂ、經查原告所有系爭土地，地目為道，供公眾通行多年，已具有公用地役關係之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，則依改制前之行政法院四十五年判字第八號判例：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。」，以及內政部八十五年十一月二十八日台內地字第八五一一三五三號函釋：「既成道路符合行政法院四十五年判字第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」等意旨，被告使用系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。
Ｃ、矧系爭土地之所有權現仍屬原告共有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更，抑且系爭土地實際供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告甚明。從而原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金，難謂妥適。
據上論結，本件原告之訴或屬不合法，縱令起訴合法，實體上亦屬無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官葉百修
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月二十八日
書記官林麗美