臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度橋司調字第225號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 蕭仲志 、 謝雅玲 間代位請求返還所有物事件
，本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人蕭仲志尚欠聲
請人信用卡費用新臺幣288,117元及利息等款項未清償，經
聲請人屢催未果。詎發現相對人謝雅玲即相對人蕭仲志之配
偶於民國94年12月21日以買賣為原因取得高雄市○○區○○
段○○○○○○號土地及其上同段2093建號建物（下合稱系爭房
地），惟相對人謝雅玲為家管應無資力購買系爭房地，恐係
相對人蕭仲志借名登記予相對人謝雅玲名下以規避聲請人追
索，聲請人自得依民法第242條、第767條規定，代相對人
蕭仲志請求確認相對人間就系爭房地之借名登記關係存在，
並請求相對人謝雅玲應將系爭房地回復登記予相對人蕭仲志
名下，為此聲請調解等語。
三、惟查，聲請人代位行使相對人蕭仲志之請求權，不得再以其
為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參
照）。從而，聲請人對相對人蕭仲志聲請調解，依其情事，
應認不能調解。又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅
，為一處分行為。聲請人對相對人蕭仲志固有債權存在，於
符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請
人僅得代位行使以保全其債權，並無權處分相對人蕭仲志對
系爭房地之權利。因此，聲請人即無從於調解程序中與相對
人謝雅玲就系爭建物成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人
蕭仲志之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。是
以，聲請人主張代位行使相對人蕭仲志之權利並聲請調解，
依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以
裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國106年10月5日
橋頭簡易庭司法事務官