裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第147號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民現另案於臺灣桃園監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12905號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌小包（含捌個塑膠袋，實稱毛重四．九七０公克），均沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因犯傷害、妨害公務案件，分經本院以九十一年度上簡字第七０號判決有期徒刑三月、二月確定，並於九十二年十一月二十日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。竟先為供己施用甲基安非他命之意圖，與丁○○共同於民國九十四年七月十一日夜間某時，共同出資新台幣（以下同）八千元（甲○○分擔五千元、丁○○分擔三千元），向綽號「小Ｋ」之成年男子，購入甲基安非他命一批，先至丁○○家中施用（甲○○施用犯行業經本院九十四年度桃簡字第二二九七號簡易判決確定，丁○○施用犯行經本院九十四年度毒聲字第一八四五號裁定觀察、勒戒確定），並將上述毒品分裝，由甲○○持有八小包（查獲時稱毛重五公克，鑑驗實稱毛重四．九七０公克）、丁○○持有五小包（含袋重二．五公克）。嗣丁○○之友人即列管毒品人口之己○○來電，向丁○○索取甲基安非他命毒品施用，丁○○遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，邀約甲○○一同前往己○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號二樓之住處，而由丁○○先攜妻兒上樓，甲○○在樓下等候，己○○尚未受讓丁○○之甲基安非他命，即先與丁○○共同至樓下邀約甲○○上樓，甲○○起意將所持有上述甲基安非他命販售予己○○營利，而繼續持有該毒品，遂與之共同上樓至己○○家中，惟尚不及談及販賣情事時，適警員丙○○、戊○○持驗尿通知單至己○○家中，發現甲○○、丁○○持有安非他命毒品，因而查獲二人，並經己○○、丁○○指訴，查悉上情（丁○○轉讓安非他命未遂犯嫌未經偵查起訴），並分別自甲○○身上查扣安非他命八小包（鑑驗實稱毛重四．九七０公克）（檢察官誤載為九小包，且重量記載有誤，逕予更正），自丁○○身上查扣安非五小包（含袋重二．五公克）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
甲、證人己○○之警詢筆錄按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。此處「傳喚不到」，事實審法院除應盡其所能傳喚、拘提之義務外，並有查明證人所在之義務，始足構成本條款之例外事由，最高法院九十三年度台上字第五七四九號判決意旨同此見解。查本院經合法傳、拘證人己○○，因證人 賴淑偵 已不知去向，致無從查證其所在地，而證人己○○於警詢中之指訴，係檢察官作為被告犯行之不可或缺之證據，且係甫查獲時向警所為指述，又有自被告身上扣案之甲基安非他命毒品為佐證，且所證述之內容與證人丁○○到庭證述之內容，經核相符，因認「具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者」，己○○之警詢筆錄，例外具證據能力。
乙、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書部分按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人對於檢察官所提出之行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書，不爭執其證據能力，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，該鑑定書自具證據能力。
丙、被告審判外之陳述筆錄
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。上述規定對於被告未自白之陳述，當亦為相同解釋之意旨。
二、查被告及其辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨。此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。
三、訊據被告甲○○對於前述持有、施用第二級毒品甲基安非他命之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有該甲基安非他命之犯行，辯稱：單純陪同丁○○去找己○○，係曹、賴二人邀約其上樓，本想共同施用海洛因毒品，因而與之上樓，不料警察剛好前來而查獲，我懷疑遭設計云云。經查被告前述自白持有及施用第二級毒品甲基安非他命部分，因扣案如主文所示之甲基安非他命，經檢察官選任行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，鑑定結果確為第二級毒品甲基安非他命，含袋重四．九七０公克，有該局管檢字第０９４００１０９６４號檢驗成績書一件附偵查卷足證，並經丁○○結證稱二人共同出資八千元（被告五千元、丁○○三千元）向綽號「小Ｋ」之成年男子購買甲基安非他命，並先至丁○○家中施用及分裝等語。是上述證據與被告之自白或不利於己之陳述，互核一致，足認被告自承持有甲基安非他命之任意性自白，與事實相符，應堪採信。又查被告確有施用第二級毒品安非他命之習慣犯行，為其所供明，且被告施用犯行業經本院以九十四年度桃簡字第二二九七號簡易判決確定在案，有該判決書影本一件在偵查卷可查，是被告原係出於為己施用之意思而持有該毒品，應堪認定。又查被告與丁○○分裝毒品過程中，己○○來電向丁○○索取毒品施用，因己○○為丁○○之子的「乾媽」，二人交情匪淺，丁○○所裝填之五包安非他命中，其中一包即係準備轉讓予己○○所施用，其後即攜妻小，並邀與己○○素不相識之甲○○共同至己○○住處，業據證人丁○○證述在卷，並為被告所不否認。是被告與丁○○共同攜帶所分裝之安非他命至己○○家中，且知悉己○○向丁○○索取安非他命施用，應堪認定。至被告究竟有無向己○○兜售安非他命之行為，雖據證人己○○於警詢中指證被告向其以一包安非他命一千元之價格兜售，因其早已不施用安非他命，所以未買受等語，有己○○之警詢筆錄一件附偵查卷足證，經核亦與丁○○警詢、偵查中之指證相符。惟查丁○○於審判結證時，推翻其警詢及偵查之指訴，而證稱（略以）：被告真的沒有說要賣安非他命給己○○，是己○○要我這樣講的，我承認在警詢中指證被告販賣，但那些是假話等語（參見本院九十五年十月二十三日審判筆錄）。又訊據證人即當場查獲被告、丁○○，以及承辦本案調查之警員丙○○結證稱（略以）：因為查獲被告的霹靂包內藏有毒品安非他命，丁○○之妻與己○○二人身上沒有毒品，現場又無查獲任何與施用毒品有關的吸食器等物，丁○○及被告說要自己承擔，所以祇帶回被告及丁○○，但在派出所處理文書時，被告質疑為何丁○○之妻、己○○兩名女生沒有製作筆錄，因而與後來至派出所之己○○、丁○○三人吵架，我過去關心，聽到己○○向丁○○講「我們就講實話，他（指被告）都沒有江湖道義，我們為何掩護他」等語，又因為甲○○一直要求我要偵訊曹太太、己○○，丁○○很不高興，所以咬出甲○○事實上去賴家賣毒品。我本來是要辦他們持有而已，因為丁○○、己○○都指證被告販賣，所以以販賣罪偵辦等語（參見同上審判筆錄）。是足認丁○○、己○○於指證被告販賣前，因為被告要求警員一同偵辦丁○○之妻及己○○，因而發生爭執及不悅，是證人丁○○、己○○所為被告販賣安非他命指控之動機及真實性，已令人啟疑。末查證人丁○○明白指稱己○○想施用安非他命，所以打電話向之索討毒品等語，與己○○警詢筆錄否認有施用安非他命之行為亦有相違，是丁○○為維護妻子、己○○為維護自己，因而對被告為不實之著手販賣行為之指控，應堪想像。尚難據證人丁○○與警詢筆錄前後不一，以及合理懷疑其等另有動機之指證，認定被告已向己○○要約一包一千元，而有著手販賣之行為。檢察官此處之舉證，尚難使本院生合理確信之心證，因而認被告所辯並無販賣行為，尚屬可採，是無法證明被告販賣未遂之犯行。
四、惟又按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。本件被告雖不構成販賣未遂罪，惟有如下間接及合理推論之證據，認定被告有意圖販賣而持有安非他命犯行：
㈠查丁○○已不否認因與己○○友好，當日欲轉讓一包安非他
命給己○○施用，業如上述。而被告當日共同前往與之素不相識之己○○家，證人丁○○並指稱被告因為想嘗試甫買來安非他命之品質而共同前往等語，被告亦不否認有想以安非他命與己○○交換海洛因之意。是被告知悉己○○欲施用安非他命，已堪確定。
㈡證人丁○○於審判期日確認其於偵查中向檢察官所指稱：被
告問我有無辦法幫他介紹，我知道己○○有用毒品，所以我帶被告去找己○○等語實在。惟又否認被告已向己○○兜售毒品等語。遍觀證人丁○○歷次證述，對於被告究竟是否販賣安非他命予己○○等情，始終支吾其詞，堅稱被告未向己○○開口代價一千元，但又證稱被告是要去賣安非他命。除丁○○為隱瞞其轉讓安非他命之犯嫌，甚或可能有與被告共同意圖販賣而持有安非他命之犯嫌懷疑外，合理的解釋是，丁○○因與己○○熟識，二人先前曾互為毒品往來，因而不方便向己○○收取金錢，惟被告與己○○不相識，由被告出面賣予己○○，尚屬可行。此可自丁○○雖堅稱是己○○向之「咬耳朵」要其咬甲○○販賣，實際上根本沒有這回事等語，惟對於本院所訊問「實際上甲○○確實是要上樓賣給己○○」之問題，以「笑而不答」之方式回答，更足證丁○○攜同被告前往己○○家，係為被告「牽線」。再觀被告所持甲基安非他命多達捌包，其欲將其中數包或全部出售予己○○，當為合理推論。是被告於前往途中，已足認定轉變其原為施用而持有毒品之犯意，而改以為販賣而持有之犯意。
㈢至被告所辯，甫上樓即遭查獲，疑遭陷害云云。經訊據證人
丙○○結證稱（略以）：九十四年七月十一日晚上是我與戊○○二人去己○○家，因為己○○在六月間被查到施用毒品，我拿抽血單請其檢驗梅毒及愛滋病，因為當初案子是我接的，依照衛生局所發函文，也由我辦理。當天我與證人戊○○是著制服開巡邏車巡邏，順便去送抽血單，是己○○的母親說在二樓，我們就直接上二樓，看到被告、丁○○及己○○房間內講話，發現被告想藏起地上的一個霹靂包，因沒人承認屬誰的，我懷疑而直接撿起來打開發現毒品，接著要其等出示證件及搜身，因而查獲等語。經核與證人戊○○之證言大致相符。輔以證人丙○○前述所稱，本來要移送持有毒品而已，因為丁○○、己○○都指證被告販賣，所以才以販賣罪偵辦等語。足認本件查獲過程確屬「巧合」，並無被告所質疑遭陷害等情。
㈣綜上所述，足認被告持有甲基安非他命前往己○○家途中，
，已萌生販賣牟利之意圖，惟因尚未及著手要約即遭查獲，是與販賣之構成要件尚屬有間。此外，並有扣案如主文所示甲基安非他命捌包（含袋重四．九七０公克）在卷足證。本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，堪以認定，應依法論罪科刑。
五、核被告所為係違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。檢察官認被告所為係販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌，因尚無證據證明被告已著手販賣之行為，基於有疑唯利被告原則，僅能依著手前之意圖販賣而持有犯行論處（惟本罪法定刑為有期徒刑五年以上之罪，販賣第二級毒品未遂罪，至多可減為有期徒刑三年六月，依意圖販賣而持有及販賣未遂之前、後階段行為，及法益侵害嚴重性觀之，有期徒刑五年應為販賣第二級毒品未遂罪之法定刑下限，同理，有期徒刑七年應為販賣第一級毒品未遂罪之法定刑下限，始符罪刑完整評價原則）。又按刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴事實之原則下，於不妨害侵害性事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。本件檢察官起訴事實既提及被告持有甲基安非他命，再起意著手販賣之事實，則著手前階段之意圖販賣而持有犯行，當屬起訴之範圍，本件雖毋庸援引刑事訴訟法第三百條變更法條之規定，惟本院為免對被告產生突襲性裁判，仍對被告踐行刑事訴訟法第九十五條之罪名變更（併列）等告知義務，以利被告為完整之答辯。另按九十四年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文已修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。查被告行為後刑法第三十三條關於罰金刑之計算單位及處罰業經修正，修正前前刑法第三十三條第五款關於主刑之罰金刑，原係規定（銀元）一元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第一條前段、第三條規定（含七十二年七月二十七日司法院、行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自七十二年八月一日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之），應為「新臺幣三十元」以上。修正後之刑法第三十三條第五款規定則提高為「新台幣一千元以上，以百元計算」。經新、舊法結果，自以修正前之刑法第三十三條第五款較有利於被告等，而應適用修正前該條規定。
六、爰審酌被告除自己施用毒品外，竟意圖販賣毒品予他人施用，以達其販賣毒品圖謀不法利益之犯罪目的；又此意圖販賣而持有第二級毒品行為所生之危害非僅使多數人之生命、身體法益受害，尚且危害社會、國家之健全發展等；及被告於偵查及本院審理中始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查扣案如主文所示之甲基安非他命八小包（含捌個塑膠袋，實稱毛重四．九七０公克），均或多或少與包裝袋沾黏，而與毒品分離不易，此可參見檢驗成績書，僅能以「毛重」（即含袋重）方式表彰重量。更足證之，且依目前鑑定實務所採之刮除、傾倒方式，仍無法完全析出毒品，或分離所需費用與該等包裝物品之客觀價值顯不相當，自應一體視為毒品部分，均屬修正後毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，為法律上禁止持有違禁物，均應依修正後同條例第十八條第一項前段義務沒收之規定，均沒收銷燬。至檢察官於起訴書所述扣案安非他命為九包，並於扣案八包甲基安非他命以外，另稱其中一包毛重０．四二六公克等語，經查顯係逕行引用被告施用甲基安非他命犯行判決書所載沒收之毒品數量所致（本院九十四年桃簡字第二二九七號），惟該案所另沒收之一包毛重０．四二六公克甲基安非他命，與本案查獲時間不同，而係另於九十四年四月二十八日所查扣為施用而持有之甲基安非他命，與本案無關，此觀該案判決書附件可知，起訴書所載顯有誤會，本院逕予更正，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條，判決如主文。
本案經 鍾雅蘭 檢察官到庭執行職務中華民國95年12月18日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官崔秉君法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國96年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。