裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第408號民事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：返還價金
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第408號原告乙○○訴訟代理人 謝生富 律師被告丙○○被告安信建築經理股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國98年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠緣原告於民國97年9月9日向被告丙○○購買其所有台北縣
新莊市○○街○○巷19之3號房屋及基地（下稱系爭不動產），並簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價款總金額新台幣60
0萬元。另由原告及被告丙○○共同與被告安信建築經理股份有限公司（以下簡稱安信公司）簽訂代辦履約保證責任委任契約書。同日，原告給付價款10萬元由被告安信公司簽收，原告復於97年9月15日匯款56萬元及97年9月22日匯款63萬元至被告安信公司指定之00000-000000000號銀行帳戶，以給付價款。
㈡按物之出賣人應擔保其物無喪失或減少其價值或通常效用或
契約預定效用之瑕疵；且房屋之買賣，出賣人應負有保證房屋得以合法使用之品質，為法理所當然，參照民法第354條規定自明。查原告於給付上開價款後，發現系爭房屋頂樓增建房屋，未附有1至3樓屋頂平台共有人之使用屋頂平台同意書，屬於無權占有之事實，1至3樓共有人隨時得行使民法第767條規定之物上請求權訴請拆除頂樓增建房屋，被告丙○○自屬無法擔保原告得以為合法使用之通常效用。又被告丙○○將系爭房屋買賣標的物即第4、5層樓原住宅使用之隔間改建為7間小套房之室內裝修，未依建築法第77條之
2第1項第1款規定，申請建築主管機關審查許可，隨時會遭到拆除，自屬無法擔保原告得以合法使用之效用與品質。且上開二項瑕疵被告丙○○故意不為告知，被告丙○○依法應負物之瑕疵擔保責任。原告乃依民法第359條規定，於97年10月28日以台北南海郵局1823號存證信函通知被告丙○○解除契約，並請求被告丙○○依民法第259條規定負回復原狀之義務，將所受領之價款129萬元返還原告，詎被告丙○○竟置之不理。
㈢原告以上開解除契約並回復原狀返還已付價款129萬元之郵
局存證信函通知被告安信公司，被告安信公司自應依代辦履約保證責任契約書第1條第1項約定，對甲方（即原告）之保證責任範圍：「乙方（即被告丙○○）若未能依約履行，經合法程序解除契約後，保證銀行即將甲方依買賣合約中，已支付買賣價款返還予甲方。」，被告安信公司依約負有返還已支付之價金予原告之義務，竟置之不理。
㈣綜上，對於被告丙○○部分，依民法第259條第1款規定，
請求其返還所受領之價款；對於被告安信公司部分，依代辦履約保證責任契約第1條第1項規定，請求其返還已支付之價金。並聲明：①被告應給付原告新台幣129萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；②訴訟費用由被告負擔；③原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告安信公司則抗辯：㈠查系爭不動產建物之陽台出售時已外推且樓頂亦有增建，室
內並已隔間成7間套房並出租他人使用中，每月約可以收取約4萬餘元之房租，原告為投資房地產為目的前來看屋，均知悉前述屋況及出租獲利情況，乃決定購買，契約第1條約定：「本買賣標的物包括現有已增建（含外推）之違章建築物，區域在：陽台、頂樓，買方已確實知悉並同意該權利移轉的限制及其存在被拆除的風險。」及第16條第5項「買賣雙方已經知悉本物件陽台外移及頂樓加蓋之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建」以及第7項「本物件目前有承租戶承租中，雙方同意由買方既受該租賃契約，賣方至遲應於交屋日前配合辦理換約事宜」，足爭原告對違建事實、範圍、瑕疵風險及出租使用狀況於締約時即知之甚稔。
㈡就系爭違建之權利義務及風險，於不動產說明書、斡旋金契
約書及不動產買賣合約書中清楚描述並經原告簽章確認，且原告於簽約前去標地物參看現況，足爭原告已明確知悉違建之利益及拆除之風險，亦徵其明知享受租金收益同時亦須承受拆除風險。另按民法第355條第1項規定以及最高法院49年臺上字第2544號判例，原告之請求洵屬無理，至為明確。
㈢台灣地狹人稠，城市房價高昂，國人往往為增加使用空間及
面積，自行將建物更改隔間或外擴增建，房屋現況自與竣工原況不同，且購買增改建房屋之人，不外乎係因為可以以較低房價購得較大之使用面積，已知悉有違反建築法規等瑕疵存在並有自成風險之心理準備，故臺灣不動產中古屋之交易習慣，往往以房屋現況交付，以杜爭議。
㈣又依最高法院86年度臺上字第2272號、85年度臺上字第51號
判決參照，系爭不動產頂樓增建記為未經保存登記之違章建築，無法取得所有權，僅能取得事實上處分權，原告甘願買受，卻矯辭不願承受可能將遭建管機關拆除之風險，進而詢訴訟手段請求返還價金，洵屬無稽，亦相矛盾。
㈤依代辦履約保證委任契約書第1條保證內容第2項第2款第
3項約定意旨，本案係原告於所有權移轉後貸款核撥及物之瑕疵產生爭議，且被告丙○○因原告未依約履行撥款交屋之義務，經限期催告後，原告仍未履行，遂已依法訴訟，原告亦提出返還價金之爭執，故非俟法院判令一方勝訴之確定判決，被告始辦理專戶款項之支付與應得之人，以免齲齬，始勘允當，原告執詞要求出款或稱被告置之不理云云，據前述理由，即非允當。
㈥為此，請求駁回原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：本件原告於97年9月9日與被告丙○○就系爭房地簽定不動產買賣契約，約定買賣價款總金額新台幣600萬元及代辦履約保證責任契約書，上開事實均為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、代辦履約保證責任契約書為證，應堪認為真實（詳本院卷第27頁至39頁）。
五、得心證之理由：
壹、原告請求被告丙○○給付部分：㈠原告主張系爭不動產房屋頂樓增建房屋，未附有1至3樓屋
頂平台共有人之使用屋頂平台同意書，應負物之瑕疵擔保責任部分：
①按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂
樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，最高法院82年度台上字第2284號判決著有明文。原告雖主張：被告於系爭頂樓增建房屋，未附有1至3樓屋頂平台共有人之使用屋頂平台同意書，係屬物之瑕疵云云。惟查頂樓平台固有訂立分管契約，但仍不容任意加蓋建物，因此，頂樓增建者無法因各層樓住戶出具使用屋頂平台同意書，即可取得於頂樓增建房屋之權利。亦即縱令各樓層住戶均出具使用屋頂平台同意書，苟頂樓增建者於頂樓上增建房屋，揆諸上開最高法院判決要旨，各層樓住戶仍得訴請增建者拆除房屋。則原告主張被告丙○○如附上1至3樓頂樓平台共有人之使用屋頂平台同意書，即不得訴請拆除頂樓增建部分，故被告丙○○並提出使用屋頂平台同意書，應負物之瑕疵擔保責任云云，於法無據，顯無可採。
②次按「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違
建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。上訴人以本件買賣標的物中，如系爭違建樓房被拆除，可使用面積每層僅23‧93平方公尺，不堪居住，已失契約預定之效用，因物有瑕疵，而主張解除契約，殊無可取。」最高法院84年度台上字第2320號判決亦著有明文。查本件系爭買賣契約之標的物，明揭於系爭買賣契約第1條第1項關於「土地標示」及「建築改良物標示」部分約明：「本買賣標的物包括現有已增建（含外推）之違章建築物，區域在：陽台、頂樓，買方已確實知悉並同意該權利移轉的限制及其存在被拆除的風險；倘若發生爭議時，買、賣雙方同意依照本約第8條第4項辦理。」、系爭買賣契約第8條第4項關於房地點交部份約明：「違章建築物部分：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行負擔風險。」、系爭買賣契約第16條第5項其他約定事項部分約明：「買賣雙方已經知悉本物件陽台外移及頂樓加蓋之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建；賣方有頂樓加蓋之使用權。」依前揭契約約款，本件不動產買賣標的物應係指系爭不動產買賣契約第1條所揭示之土地、建築改良物，並包含頂樓加蓋之增建物，且原告確實知悉該增建物之部分存在有權利移轉的限制及被拆除之風險，買賣雙方並約定在交屋後若被通知須拆除（或被拆除）時，則由原告自行負擔風險。此外，不動產說明書中產權調查表之注意事項第3點亦明白表示：「本物件陽台外移及頂樓加蓋之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違建‧‧‧」，並於簽立買賣斡旋金契約時，經原告再次確認並簽名，且買賣斡旋金契約上亦載明原告係以現況交屋之方式承購系爭不動產，此有不動產買賣契約書、不動產說明書及買賣斡旋金契約在卷可參（詳本院卷第28頁、31頁、32頁、46頁、50頁、55頁），足見原告對違建事實、範圍、瑕疵於締約時知之甚明。依民法第355條第
1項規定，在原告於契約成立時明知其事之情況下，被告丙○○自不負物之瑕疵擔保責任。
㈡原告主張被告丙○○將系爭不動產房屋第4、5層樓原住宅使
用之隔間改建為7間小套房之室內裝修，未依建築法第77條之2第1項第1款之規定，申請建築主管機關審查許可，隨時會遭拆除，自屬無法擔保原告得以合法使用之效用與品質部分：
①按依據「建築法」第77條之2第1項第1款規定，指定非供
公眾使用建築物之集合住宅及辦公廳，除建築物之地面層至最上層均屬同一權利主體所有者以外，應申請建築物室內裝修審查許可之情形，內政部中華民國96年2月26日台內營字第0960800834號令固定有明文。惟此前五樓以下公寓裝修改建套房，則無須向建管機關申請審查許可之明文。
②經查系爭房屋係4層樓之建物，有原告提出之不動產買賣合
約書1件附於北院卷第6頁足憑，則於96年2月26日以前裝修房屋建造成套房，無庸申請建管機關審查許可，自不生被告丙○○無法擔保原告得合法使用之效用與品質問題。而本院已於98年3月11日函知原告具體陳明系爭房屋係於何時進行隔間工程，並於何時完工等事項，原告已於98年3月13日收受上開通知，惟迄至言詞辯論終結時止，均未具體陳明被告丙○○係於何時改建套房，本院自無從未經當事人主張逕行認定被告丙○○係於96年2月26日上開內政部令發布後即進行套房改建工程。核原告主張：被告丙○○應交付之房屋有未經由請改建之情事云云，洵無可採。
③次按建築物室內裝修應遵守供公眾使用建築物之室內裝修應
申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。但中央主管機關得授權建築師公會或其他相關專業技術團體審查；違反第77條之2第1項或第2項規定者，處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分。建築法第77條之2第1項第1款、第95條之1分別定有明文。
則於96年2月26日以後將公寓改建套房未經申請許可，除須經處罰鍰外，固有可能因無法改善而遭強制拆除之可能，但亦有可能經補辦申請即可，並非一定會遭拆除。而原告就其主張系爭不動產房屋4樓套房會有隨時遭到拆除等情，並未舉證以實其說，亦難採信。
④末查系爭房屋如係於96年2月26以前改建套房，無須向建管
機關申請審查許可，如係於96年2月26日以後改建套房，固有可能遭建管機關拆除，但亦有可能補辦申請或於期限內改善即可，並非一律均須拆除。原告既未具體陳明系爭房屋係於何時改造套房，亦未舉證證明系爭4樓改造之套房已達到無法補辦申請之程度，則其主張以系爭房屋未經申請改造套房有經建管機關拆除瑕疵云云，即屬無據。
㈢綜上所述，原告主張被告丙○○未提起1至3層樓住所使用
屋頂平台同意書，以及申請建管機單審查許可即將系爭4樓房屋改建成小套房，應負物之瑕疵擔保責任，並據即解除系爭不動產買賣契約，均無理由，不足採信。
貳、原告請求被告安信建築經理股份有限公司給付部分：查原告與安信建築經理股份有限公司於代辦履約保證責任契約書第1條第1項固約定，被告安信建築經理股份有限公司對原告之保證責任範圍：「乙方（即被告丙○○）若未能依約履行，經合法程序解除契約後，保證銀行即將甲方（即原告）依買賣合約中，已支付買賣價款返還予甲方（即原告）。」惟原告主張：被告丙○○應負物之瑕疵擔保責任，並據以解除系爭不動產買賣契約云云，既經認定不可採信，則原告即未合法解除系爭不動產買賣契約，其請求被告安信公司依代辦履約保證責任契約返還已支付之價金，亦非可採。
七、從而，被告丙○○並無應負物之瑕疵擔保責任之情事，原告據此而主張解除契約，並請求被告丙○○將已收取之價金附加利息返還，及被告安信建築經理股份有限公司應依代辦履約保證責任契約返還已支付之價金，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年4月23日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月23日
書記官黃琴茜