裁判字號：臺灣高等法院101年醫上字第5號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上字第5號上訴人 高苗菁 （原名： 高碧清 ）訴訟代理人 張建鳴 律師複代理人 陳怡伶 律師被上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院法定代理人 趙有誠 訴訟代理人 張建中 被上訴人 李定洲 訴訟代理人 張國權 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣臺北地方法院99年度醫字第48號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於言詞辯論期日不到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張：伊於民國（下同）98年8月16日因腰痛至被
上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院（下稱慈濟台北分院）求診，由神經外科醫師即被上訴人李定洲（下稱李定洲）診斷為腰椎第3、4節滑脫；腰椎第4、5節椎間盤凸出及狹窄，併神經症後群，詎李定洲未說明手術治療可能發生骨釘位置不良的機率達5%，致伊選擇手術治療，而由李定洲於98年8月21日為伊實施腰椎間盤切除減壓，及骨融合併骨釘固定手術（下稱98年8月21日手術），且李定洲放置骨釘位置不良，致伊發生神經根病變，使伊之左腰部以下於術後有劇痛，無法下床行走，經李定洲於98年8月27日為伊施行清創及移除骨釘手術（下稱98年8月27日手術），始稍微減緩病痛，但仍無法正常行走，伊乃轉至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）就醫，並於99年1月14日接受腰椎椎板切除術及後外側固定手術（下稱99年1月14日手術），爰對於李定洲依民法第184條第1項前段規定，對於慈濟台北分院依民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償醫療費用新臺幣（下同）356,861元（包括支付慈濟台北分院294,446元、支付台北榮民總醫院62,415元）、看護費用（98年8月27日起至98年11月30日止、99年1月14日起至99年1月24日止）129,500元、薪資損失（98年8月23日起至99年3月15日止）402,692元、慰撫金80萬元等語。聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,689,053元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年7月31日，見調解卷第31、32頁）起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人抗辯：李定洲於98年8月21日手術前，已對上訴人說
明手術後併發症包括骨釘位置不良，併發率為0~5%；依臨床醫學統計，骨釘位置偏移並非罕見，不得以上訴人之骨釘偏移，推論李定洲有過失；上訴人罹患神經病變，係因第3、4節腰椎內黃韌帶自行增生，神經根嚴重沾黏所致，與98年8月21日手術無關等語。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴，
依其提出之書狀及於準備程序到場，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,689,053元，及自99年7月31日起至清償日止按年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於98年8月16日至慈濟台北分院就醫，主訴最近一個月
經常兩下肢腫脹、無力；四肢有麻木感，及腰部脊椎劇痛，無法下床等語。經神經外科醫師李定洲診斷為腰椎第3、4節滑脫；腰椎第4、5節椎間盤凸出及狹窄（見上訴人提出之診斷證明書，調解卷第10頁；被上訴人提出之急診檢傷護理評估紀錄表，原審卷2第25頁）。
㈡李定洲於98年8月21日為上訴人施行腰椎間盤切除減壓，及骨
融合併骨釘內固定手術。術後因上訴人之左腰部以下劇痛，再由李定洲於98年8月27日為上訴人施行清創及調整骨釘（包括移除部分骨釘）手術。
㈢上訴人於99年1月11日轉至臺北榮民總醫院就醫，經醫師診斷
為左側腰椎第3、4節及神經根病變；腰椎第3至5節椎間盤突出，而於99年1月14日接受腰椎椎板切除及後外側固定手術（見上訴人提出之診斷證明書，調解卷第12頁）。
關於上訴人主張李定洲於施行98年8月21日手術前，未盡說明
發生骨釘位置不良之機率達5%之義務部分，得心證之理由：㈠原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱鑑定人）就98年
8月21日手術裝設骨釘，其過程是否符合當時臨床醫療水準進行鑑定。鑑定人以100年10月28日成附醫醫事字第0000000000號函表示：根據統計，脊椎內骨釘之置放位置不良率約5%，98年8月21日手術，左側第4腰椎之骨釘位置不良，太偏內側等語（原審卷1第87頁；卷2第4至5頁），再以101年8月22日成附醫醫事字第0000000000號函提出上述不良率之相關醫學文獻資料（本院卷第49、50頁），為兩造所不爭執，堪予憑採。
㈡被上訴人抗辯：李定洲於98年8月21日手術前，已對上訴人說
明手術後併發症包括骨釘位置不良，併發率為0~5%等語。有被上訴人提出手術同意書，顯示李定洲於98年8月20日在「醫師之聲明」欄勾選「手術後併發症及可能處理方式（如傷口感染、傷口血塊、脊水滲漏、呼吸道阻塞，均罕見）0~5%」（即表示傷口感染、傷口血塊、脊水滲漏、呼吸道阻塞為罕見併發症，其他併發症發生率則為0~5%）後簽名，並表示「如有併發症，有時需再手術」，及載明「因脊椎架構的複雜性、術前神經受損的程度、術前肌肉無力的程度及個人對於異常感覺（包括痛、酸、麻）的不同反應，只以外科手術治療並不能完全解決病患的不適，手術後至於再次施行同樣位置之脊椎手術的機會也會因疾病種類及部位的不同和術後病患配合度的與否而有所差異」、「手術可能發生之併發症：..整體來說，如果在脊椎應變診斷正確，病患完全符合手術條件的適應症，且手術部位無誤的情況下，直接由手術引起的併發症小於15%」，暨載明「以後位手術時」之併發症包括金屬固定物失敗在內等字樣，經上訴人於同日在「病人之聲明」欄簽名確認「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的..風險、成功率之相關資訊」，並同意進行此手術，及簽名表示收受該同意書之第二聯可證（原審卷2第20、21頁）。而所謂「金屬固定物失敗」，顯然包括骨釘位置不良在內。上訴人對於該手術同意書之真正未爭執，亦未主張依其智識能力，無法瞭解手術同意書之內容，是本院認為被上訴人之抗辯為可採。
㈢按醫療法第63條第1項本文規定，醫療機構實施手術，應向病
人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書，始得為之。此規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，而自由決定是否接受此醫療行為。查李定洲於98年8月21日手術前之98年8月20日，已向上訴人解釋及說明此次手術之併發症包括金屬固定物失敗（骨釘位置不良屬之），及其併發率為0~5%等語，經上訴人確認瞭解後，簽署手術同意書，同意進行手術，堪認李定洲業已依上開規定，履行說明義務。
㈣綜上，上訴人主張李定洲未說明發生骨釘位置不良機率達5%，
致其在不知悉手術危險性之情況下，同意進行手術云云，為不可採。則上訴人執此主張對於李定洲依民法第184條第1項前段規定，對於慈濟台北分院依民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償1,689,053元及其利息，為無理由，不應准許。
關於上訴人主張李定洲放置骨釘位置不良，致其之左側腰椎第
3、4節發生神經根病變部分，得心證之理由：㈠被上訴人抗辯：上訴人於手術中為平躺（2D平面空間）姿勢，
手術後為坐姿或站姿，脊椎直立（3D立體空間），兩者落差很大，故伊為上訴人裝設骨釘時，難以精準預測上訴人術後活動時，骨釘應呈現之正確位置等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。又原審詢問鑑定人：98年8月21日手術，裝設骨釘有無技術上疏失？該次手術過程是否符合當時臨床醫療水準？鑑定人以100年10月28日成附醫醫事字第0000000000號函回覆「脊椎內骨釘之置放位置不良率約5%，且位置不良不一定會造成神經學上之症狀。」、「骨釘位置不良因發生率高，難以稱為手術疏失」（原審卷1第87頁；卷2第4至5頁）。是上訴人出現骨釘位置不良之併發症，屬於脊椎內骨釘固定術之常見風險之一，，尚難遽認李定洲於手術中放置骨釘之位置，不符合當時醫療技術水準，其醫療行為有過失。
㈡本院詢問鑑定人：依98年8月21日手術當時醫療專業水準，執
行本件脊椎內骨釘固定手術之前，有無任何處置、方法，可預防發生脊椎內骨釘置放位置不良併發症，或降低其發生可能？鑑定人以101年8月22日成附醫醫事字第0000000000號函回覆：
以術中電腦斷層或導航系統，甚至機器人手臂等方式都可能有幫助，但目前皆屬於為發展中階段，並還未有足夠證據顯示有很大優勢，也尚未能普及使用（本院卷第49、50頁）。是堪認李定洲並無應注意採行預防或降低骨釘位置不良併發症發生機率之措施，而不注意採行，致上訴人出現此一併發症之過失行為。
㈢本院囑託鑑定人就上訴人在慈濟台北分院之病歷，鑑定本件脊
椎內骨釘之置放位置不良，與99年1月間臺北榮民總醫院診斷上訴人左側腰椎第3、4節神經根病變，有無因果關係？鑑定人雖以101年8月22日成附醫醫事字第0000000000號函回覆無法排除有關係等語（本院卷第33、49、50頁），但亦未明確表示二者間存在相當因果關係。本院再囑託鑑定人就上訴人在慈濟台北分院、臺北榮民總醫院之病歷為補充鑑定，經鑑定人以101年12月5日成附醫醫事字第0000000000函回覆：「病人於98年12月8日至臺北榮總醫院進行之神經電生理檢查報告顯示左側第3、4腰椎神經根病變與病人於98年8月21日台北慈濟醫院進行手術後左側第4腰骨釘位置不良，無法確定其因果關係，其原因亦有可能為術後神經根沾黏所造成，因臺北榮總醫院99年2月10日手術紀錄提及術中發現神經根嚴重沾黏以及黃韌帶肥厚造成神經根壓迫。」（本院卷第110、131、132頁）。又被上訴人抗辯：依臺北榮民總醫院提出99年1月14日手術紀錄，施行左側第3、4節部分椎弓板切除術後，發現黃韌帶增生併嚴重神經根沾黏，所採行之手術步驟為⒈曝露出李定洲在左側第
3、4節腰椎裝置之植入物、⒉執行左側第4節腰椎之全椎弓板切除術，移除連結到硬脊膜與神經根之軟組織、⒊打開硬脊膜，施行神經分離術，並未重新調整李定洲所植入之骨釘位置等語，有該手術紀錄可稽（本院卷第151、152頁），並為上訴人所不爭執，堪予憑採。再斟酌上訴人主張：98年8月21日手術後，其左腰部以下神經劇痛，無法下床行走，經李定洲施行98年8月27日手術後，疼痛感略有減緩，可於他人攙扶下下床行走，再經持續復健後，於98年12月間已可仰賴輔助器材自行行走等語。綜上事證，本院認為上訴人於98年8月21日手術後，出現左側第4腰椎之骨釘位置不良，太偏內側之併發症，而引發神經劇痛症狀，於李定洲施行98年8月27日手術，調整骨釘位置後，已有顯著改善，嗣後上訴人出現左側第3、4腰椎神經根病變之問題，肇因於上訴人之神經根嚴重沾黏，及黃韌帶肥厚造成神經根壓迫，尚與98年8月21日手術後所發生左側第4腰椎骨釘位置不良之併發症無相當因果關係。
㈣綜上，上訴人接受98年8月21日手術，出現骨釘位置不良之併
發症，並非李定洲之醫療行為有何過失所致，且上開併發症與其後上訴人之左側第3、4腰椎發生神經根病變間無相當因果關係。是上訴人主張李定洲放置骨釘位置不良，致其之左側腰椎第3、4節發生神經根病變云云，為不可採。從而，上訴人主張對於李定洲依民法第184條第1項前段規定，對於慈濟台北分院依民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償1,689,053元及其利息，為無理由，不應准許。
上訴人曾主張：李定洲於98年8月21日手術前，未說明有復健
、藥物治療等替代療法，侵害伊選擇療法之意思自由權利，且李定洲於98年8月27日手術前，未告知伊之骨釘位置不良，須拔除骨釘，故李定洲未盡說明義務，被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任云云，嗣表明不再主張（見本院卷第29、121頁反面），本院無庸論斷。
綜上所述，上訴人主張李定洲未盡說明義務，及醫療行為有過
失云云，均不可採。則上訴人主張對於李定洲依民法第184條第1項前段規定，對於慈濟台北分院依民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付1,689,053元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月7日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官李芳南法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月7日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。