裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第334號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第334號上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上一人之選任辯護人 陳德峰 律師
周建才 律師 賴建旭 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2341號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第8213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前曾因公共危險、過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院於93年9月5日，以93年度苗交簡字第112號分別判決有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，嗣丙○○逃匿後，被告通緝到案，經易科罰金，於94年4月25日執行完畢。
丙○○和乙○○原為舊識，乙○○因裝修房屋而結識甲○○，於97年10月間乙○○以投資位在彰化 二林 之卡拉OK店為由，要求甲○○陸續出資約新臺幣（下同）61萬元，並由丙○○負責載送卡拉OK店內營業設備。嗣後乙○○見甲○○輕易答應投資且智慮不深，而名下尚有更具價值之不動產，認有可趁之機，乃夥同丙○○（綽號「祥仔」），2人共同基於為自己不法所有之犯意聯絡對甲○○施以詐術，由乙○○誆稱要將位於彰化二林卡拉OK店北遷至桃園縣觀音地區、丙○○可以提供相關電器設備為由，要求甲○○要加碼投資，該二人亦偕同甲○○於98年3月2日至5日間在桃園地區找尋承租之店面，使甲○○深信確有要再投資卡拉OK店面乙事，乙○○跟丙○○先謊稱以甲○○名義及其名下房屋申辦貸款，使甲○○陷於錯誤而應允之，待乙○○、丙○○詢問不知情之友人 陳建銘 ，陳建銘表示：甲○○年紀已經60幾歲了，又沒有工作，沒辦法辦理貸款等語，遂轉以出賣甲○○所有位在臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓之房屋（下稱該房屋）牟利，丙○○及乙○○二人即開始聯繫買主欲將該房屋出售，繼而丙○○除陪同甲○○前往土地銀行和平分行開立帳戶及至臺北市 大安區 戶政事務所請領印鑑證明外，另與乙○○、陳建銘在臺北市松山區某處洽談出售該房屋事宜，談妥由陳建銘委託 陳怡宏 代尋買主，陳建銘因事情繁忙，隨即交待乙○○、丙○○自行與陳怡宏接洽，經由 吳宗偉 、 陳世偉 及 林東誼 等人輾轉尋得買主 許庭維 ，經丙○○與許庭維談妥價金為700萬元，並約定於98年2月27日14時40分簽約，丙○○斯時向甲○○誆稱：貸款不用去銀行申辦，因為是代書的錢，只要把權狀出示一下即可等語，而利用收受該房屋土地及建物所有權狀（下稱該房屋所有權狀）原本之際，將備妥之該房屋所有權狀彩色影本充作原本交還甲○○，而丙○○自己留有真正之該房屋所有權狀，以作該房屋買賣交易時所用。甲○○經由丙○○陪同至臺北市○○路某處簽約，乙○○則透過電話安撫甲○○以確保簽約一事可進行順利，而買方許庭維已委由代書 劉翠華 出面辦理不動產買賣事宜，丙○○表示急需現金要求儘速付款，劉翠華擔心對方一屋二賣，要求為許庭維先行設定抵押權確保順利辦理過戶，簽約後許庭維即支付110萬元，丙○○收取現金後，即搭載甲○○離去，並約定於98年3月2日時，要將許庭維設定抵押權所需相關文件備齊並交付，丙○○途中要求甲○○自行搭車返家，丙○○旋聯絡乙○○平分款項。待於98年3月2日13時30分許，丙○○再陪同甲○○交付備證文件予劉翠華，甲○○不知所交付之證件用以辦理許庭維為權利人之抵押權設定內容，仍陷於錯誤，以為乙○○及丙○○確實有以自己名義申請貸款。丙○○與許庭維約定於98年3月5日交付現金70萬元並匯款370萬元至甲○○帳戶，於3月5日當日匯款時，許庭維未見屋主甲○○，乃要求必須見到屋主始同意匯款，經林東誼聯絡陳世偉，由陳世偉輾轉聯絡丙○○，丙○○再告知對方「買主人在中壢」，許庭維即與林東誼至桃園縣中壢交流道與甲○○、丙○○、乙○○等人會面，一行人前往土地銀行中壢分行，許庭維除交付現金70萬元予甲○○外，並匯款370萬元至甲○○上開帳戶，丙○○再告知甲○○申請貸款的錢已下來，經丙○○陪同甲○○提領，乙○○則在丙○○車上等候，嗣丙○○返回車上後，該二人佯稱代為保管要求甲○○交付上開款項，途中丙○○先行取走部分現金，由乙○○單獨帶同甲○○返回臺北，乙○○、丙○○俟機平分上開款項，後因甲○○有意以該房屋申請貸款，甲○○及其家人方察該房屋所有權狀已掉包為彩色影本，驚覺有異，方報警查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、就證人甲○○於警詢及偵查時之陳述
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎，又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，此分別有最高法院著有96年度臺上字第476號判決意旨及最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照。查本件證人即告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結（見98年度偵字第8213號卷一第103頁），可擔保其係據實陳述，而被告對於證人甲○○向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認上開證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，復於原審審理時到庭結證，經檢察官、被告及其被告選任之辯護人之詰問（見原審卷第72至80頁），揆諸上開見解，自得將證人甲○○於偵查中之證述採為證據。
（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。查，證人即告訴人甲○○於警詢時之供述，與其於原審審判期日中之證述並無大相逕易、彼此不符之情，本院逕採其於原審審理時居於證人之地位所為之證詞，併予敘明。
二、共同被告乙○○及丙○○相互間對他方之供述按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議著有釋字第582號解釋。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共同被告之自白或其他不利於己之陳述固得作為認定其他共同被告之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告自白之真實性，始得採為斷罪之依據。
而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實施犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據（最高法院88年度台上字第5233號、95年度台上字第1982號、96年台上字第901號判決意旨參照）。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第4453號判決意旨參照）。本件被告乙○○、丙○○於本院審理時，同意就其他被告涉犯本案部分具結作證，復經本院審理時依證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告丙○○、乙○○互相對質詰問之機會，本院審理時，並再提示證人各該警詢及偵訊之供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可考，故共同被告乙○○、丙○○於警詢及偵訊時之供述，應得為本案證據。
三、就證人許庭維、劉翠華於警詢及偵查之陳述
（一）揆諸前開意旨，查本件證人即房屋買受人許庭維、證人即土地代書劉翠華，於本件偵查中本為被告之身分（業經不起訴處分）， 斯時渠 等自無具結規定之適用，然於原審審理時，經到庭具結、並為對質詰問（見原審卷第80反面至83頁，第103至105頁），而被告二人及其辯護人等對於該證人二人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，堪認該證人二人於偵查中向檢察官所為之陳述可採為證據。
（二）至證人二人於原審審理時，經傳喚到庭實施交互詰問結果，該二人於警詢之證述，並未與其在原審審理中之證詞有所不符，且無何警詢中有較為可信之特別情況，並不符刑事訴訟法159條之2之規定，復查該等陳述亦無同法第159條之3至159條之5之情形，且經辯護人否定其證據能力，揆諸前揭說明，應認該證人二人於警詢中之陳述無證據能力。
四、就證人許庭維與被告乙○○、丙○○等人之通聯紀錄就經檢察官調閱被告二人及相關證人所使用行動電話之通聯紀錄部分，因通聯紀錄係依行動電話發話及受話之起迄時刻、通話時間、當時電話使用者最近之基地台位置等資料，予以機械式非選擇性紀錄後再以機器列印，並非基於人主觀認知及選擇後所為之陳述，故其非屬供述證據而無傳聞法則適用餘地，且被告二人與被告乙○○之辯護人於本院準備程序期日，均當庭表示同意將上述通聯紀錄引為本案證據（見本院99年3月18日準備程序筆錄第4頁），應認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告二人及其辯護人於原審準備程序及審判程序中對於本案其餘相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，是原審審酌本案其餘證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，併予敘明。
貳、認定事實所依據之證據及理由
一、被告丙○○固不否認與告訴人甲○○是透過乙○○介紹要買電視而認識、有駕駛汽車搭載告訴人前去桃園縣觀音地區找尋店面、告訴人有購買二次電漿電視並收受20餘萬之款項、有陪同告訴人前往土地銀行和平分行開立帳戶及至臺北市大安區戶政事務所請領印鑑證明、有用「0000000000」電話聯絡買房子，並在告訴人與許庭維簽約出賣出房屋及許庭維交付110萬元時有在場、又於98年3月5日有收受由許庭維交付之370萬元匯款單並有載告訴人去中壢提領370萬等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有要幫甲○○辦貸款，不知道甲○○的權狀正本為何變成彩色影本，伊沒有交還權狀的彩色影本給甲○○，伊不知道房屋遭代書設定的事情，伊只有叫甲○○簽三聯單（估價單），也沒有帶甲○○去簽買賣契約，伊不認識許庭維及劉翠華，簽約的110萬伊並無看過，甲○○常叫 伊載 她去哪裡就會載她去哪裡，伊不知道告訴人領來的370萬後來在哪裡云云。其辯護人則為其辯護稱：被告丙○○跟告訴人僅有電器買賣交易行為之普通交友關係，並無任何能力與理由可要求告訴人提供土地及房屋所有權狀，且依證人許庭維即證人劉翠華之證述，可知告訴人係明知所進行的為辦理其所有房屋之買賣簽約，且常人利用房屋及土地所換取之金錢如有收受，一定會妥善收取保管，被告丙○○在告訴人已經知道是要出賣所有房屋下，如何再為詐騙告訴人及收取買賣房地款項云云。至另一被告乙○○固不否認有叫告訴人前去申辦貸款是因為要去鄉下開卡拉OK、丙○○是其介紹給告訴人認識、有跟丙○○陪同告訴人於
98年3月2日至3月5日間在桃園看了4間店面、有與告訴人去土地銀行中壢分行領錢、98年2月27日有在告訴人與證人許庭維簽約處附近之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：
伊沒有向告訴人詐騙其所有之土地及建物所有權狀，也沒有幫她辦貸款及跟丙○○二人讓她簽一堆文件、伊不知道同年3月2日甲○○帶出來的權狀正本為何會變成彩色影本，亦不知道同年月4日房屋遭劉翠華代書設定抵押權給許庭維，從頭到尾都是丙○○跟甲○○聯絡，而且甲○○都沒有告訴伊實際情形，同年3月5日甲○○是有叫伊陪她去土地中壢銀行領錢，只有說銀行370萬元下來要伊陪她去領，不知道當天是領什麼錢，錢領出來如何分裝、到哪裡去伊不知道，2月27日伊有在甲○○與許庭維簽約處附近是因為伊去繳錢，位在二林的卡拉OK店原本要裝修好了，是甲○○說要換到臺北觀音，但卡拉OK設備全在二林那邊，2月27日及3月5日簽約拿錢時，丙○○打電話給伊，但伊沒指導丙○○什麼事情，伊只是坐在丙○○車上云云。其辯護人則辯以：告訴人土地及房屋設定給證人許庭維，是被告丙○○帶告訴人去辦的，被告乙○○沒有在場也不知道有這件事，完全是被告丙○○一個人的詐騙行為云云。經查：
（一）告訴人所有之該房屋，是由買受人即證人許庭維買受，並由證人許庭維委由土地代書即證人劉翠華處理該房屋過戶買賣事宜，而因證人劉翠華見賣方需款孔急，擔心買賣上會發生糾紛，是以在該房屋上為證人許庭維設定抵押權，證人許庭維並與告訴人於98年2月27日簽訂該房屋買賣契約，並同時交付簽約款110萬元，於同年3月2日告訴人提供該房屋相關文件以供設定抵押權後，證人許庭維於同年月5日交付現金70萬，臨櫃匯款370萬元，後因告訴人仍居住於該房屋內，以致交易尚未完成，該房屋所有權仍未移轉，此經證人許庭維、劉翠華結證在卷，並○○○區○○段○○段0040至0002地號臺北市土地登記謄本1份、00000000建號臺北市土地登記謄本1份、告訴人之臺灣土地銀行和平分行活期儲蓄存款存摺影本1份、98年3月2日土地登記申請書、土地、建物改良物抵押權設定契約書、98年2月16日臺北市大安區戶政事務所印鑑證明、許庭維填寫之新光銀行匯款申請書及存摺影本一份、98年2月27日不動產買賣契約書、過戶貸款應備證件文件簽收單影本1份、交換備忘錄影本1份、98年3月5日臺灣土地銀行中壢分行存摺類取款憑條影本1份在卷可稽，是以該房屋是以告訴人名義出賣於證人許庭維，並由證人劉翠華協助該房屋所有權買賣相關事項，告訴人與證人許庭維雙方簽署買賣契約，證人許庭維業已支付550萬買賣房屋之價金，在為避免交易風險下，另以證人許庭維為抵押權人方式，就該房屋設定最高限額抵押權，用以確保該買賣不生糾紛，以告訴人為設定最高限額抵押權之義務人乙節，可以認定。
（二）然就告訴人本為應允辦理貸款，之後竟成將其所有房屋出賣，該等原委始末經告訴人到庭陳稱：乙○○跟伊說要開卡拉OK店，伊有跟乙○○先在南部彰化那邊開一個卡拉OK店，伊也有跟丙○○買過電器用品，是乙○○叫丙○○載下去，伊拿出約六十幾萬元，乙○○有需要錢就會跟伊開口，乙○○跟伊說他沒有錢，叫伊先拿錢出來，說開了卡拉OK店後錢會慢慢還，卡拉OK店要等過完年元宵節再開，而原來的店太遠了，乙○○叫伊移到桃園那邊，辦貸款不是伊自己要的，是丙○○叫伊幫忙乙○○，幫忙乙○○是指第一次電器被小偷偷走，第二次要買電器沒有錢，又因為店要開幕，所以丙○○叫伊不要去跟銀行借錢，要伊拿出來給代書看一下，跟代書借錢等語（見原審卷第72至80頁），復核被告乙○○所供承伊會跟甲○○提到貸款是因為要去鄉下開卡拉OK，約40幾萬，甲○○會去籌錢，後來店面要換到桃園觀音，伊有叫甲○○去辦貸款等語（見98年度偵字第8213號卷一第9頁、第94頁）相符，且有從事信貸業務之證人陳建銘結證（見98年度偵字第8213號卷一第208頁）在卷，是以告訴人所陳並非無稽，而告訴人有與被告乙○○先在彰化投資卡拉OK店，被告丙○○最初僅是出賣相關電器設備並幫忙載送，後因被告乙○○跟被告丙○○見證人甲○○輕易投資，遂再以要將卡拉OK店北遷為說詞，由被告乙○○提出貸款要求，被告丙○○在一旁鼓吹證人甲○○辦理貸款，嗣甲○○應允後，被告二人即積極聯絡承辦貸款事宜，甲○○所稱自始認為自己僅以申辦貸款名義來資助被告乙○○等事實，亦堪認定。至告訴人申辦貸款乙事之所以出現轉折，經證人陳建銘於原審審理時結證稱：乙○○跟丙○○我是同時認識的，乙○○跟丙○○有跟我說過他們的朋友想要貸款做生意，但已經60幾歲，沒有工作，我說這樣應該無法辦貸款，結果他們說要去問她要不要賣房子，之後丙○○先打電話跟我說他朋友要賣房子，我後來去松山找乙○○及丙○○時，我說要幫他們問問看有沒有人要買，我後來有跟陳怡宏講等語（見98年度偵字第8213號卷一第208至209頁），從而被告乙○○及丙○○二人，在得知申辦貸款無法遂行後，即共謀以出賣甲○○所有之該房屋來獲取利益，被告2人亦同時委託證人陳建銘洽詢有無買主要買受告訴人所有之該房屋，並經房屋仲介證人吳宗偉、陳怡宏、陳世偉、林東誼輾轉尋得買受人即證人許庭維，該等仲介過程並經上開證人陳建銘、陳怡宏、陳世偉、林東誼等人於偵查中證述明確，是以就出賣甲○○房屋乙事，最初即由被告2人一同表示有房屋要出賣之事實，要無懷疑。同時被告2人明瞭買賣房屋需要該房屋所有權狀原本，遂由被告丙○○繼續佯裝協助告訴人辦理貸款，然被告2人業將該房屋所有權狀原本加以彩色影印，伺機將告訴人房屋所有權權狀之原本置換，如此才得以有完整文件可供該房屋所有權之移轉，而告訴人亦因此陷於錯誤，自以為仍保有上開權狀，而未起疑竇，被告丙○○並將告訴人所有之房屋建物及土地所有權狀原本交付代書即證人劉翠華，證人劉翠華才得以替證人許庭維辦理最高限額抵押權設定等節，亦有證人劉翠華筆錄可稽（見98年度偵字第8213號卷一第28至30頁），且經告訴人確認該嗣後發現係彩色影印權狀為被告丙○○親手交付，附有臺北市大安地政事務092北大字第000338號土地所有權狀暨092北大字第000282號建物所有權詳卷為據，衡諸房屋所有權權狀價值斐然，一般人以妥善留存保原本為常情，倘為彩色影印，不僅易生混淆，且可能會遭他人利用，徒增風險，故不致於影印所有之房屋或土地權狀彩色影本留存，從而告訴人所稱是被告丙○○將上開權狀原本掉包，改以彩色影本充之堪為採信。而告訴人雖在出賣房屋相關文件上親自簽名，但質之證人劉翠華及證人許庭維對告訴人在洽談買賣契約之際，有無和告訴人接洽磋商，證人劉翠華於偵查中證稱：伊和甲○○是簽約才第一次見面，因為要辦理房屋買賣簽約，當時有伊及買方的許庭維、賣方甲○○、丙○○四人在場，有關價錢及買賣細節伊去簽約時已經協調好，是丙○○、甲○○及許庭維協調的，甲○○在現場也沒有說什麼話等語（見98年度偵字第8213號卷一第95、96頁），而證人許庭維於原審審理時結證稱：與甲○○簽訂的買賣契約是制式契約，劉翠華代書是伊所委託，伊看完契約書後，沒有表示意見或疑問，甲○○自己也沒有，98年2月27日當天簽約過程中，有跟甲○○交談，但她大多點頭或搖頭，很沈默，都是由旁邊的丙○○代為發言等語（見原審卷第102至104頁反面），故告訴 人斯 時能否理解其和被告丙○○與證人許庭維、劉翠華簽訂係房屋買賣契約並非無疑。再查，告訴人甲○○之出生地在印尼，並未受過臺灣教育、不認識中文文字，業經告訴人甲○○於警詢供述在卷（見偵卷第5頁），又告訴人於原審居於證人之地位時亦結證稱其未受過教育、不認識字等語（見原審卷第72頁反面），另與告訴人有業務接觸之證人即告訴人代理人 吳茂榕 於本院審理時結證稱：告訴人甲○○不認識中文字，我寫的狀子他都沒有辦法看，都由他兒子看。告訴人看不懂中文。（問：你與告訴人交談，告訴人理解程度？）他沒有辦法瞭解交談內容，告訴人交談程度，明顯較一般人要低落，需要經多次解釋才能瞭解（見本院99年4月27日第12、13頁），另告訴人於原審審判期日，無論是由檢察官或被告之辯護人加以詰問，亦或原審加以訊問，其無法完全明瞭對談之意義，回答話語亦係斷斷續續，要經努力拼湊才有辦法勉為陳述，復觀諸卷內所附其書寫之簽名，筆跡不似書寫，反如描繪，此有其親筆簽名之98年2月27日不動產買賣契約書之「立契約書人賣主」欄、交換備忘錄之「收款人簽名」欄上筆跡及歷次庭訊簽名字跡附卷可佐，故告訴人智識淺薄，反應能力及對事裡判斷能力較常人低落要可認定，此等人因易於受騙，設若有一定財產，不免為他人覬覦之對象，末以告訴人因被告2人行徑損失慘重，其陳述雖有若干出入，但就案情重大經過之記憶大致相符，且於作證前具結擔保證詞之正確性，又經原審一再提醒應據實陳述，是告訴人前揭證詞內容應屬可信，其所指稱其本係以申辦貸款以資助被告乙○○之卡拉OK店，因而應允提供名下房屋貸款，詎料遭被告乙○○、丙○○加以變賣乙情應可認定。
（三）至被告2人雖均辯稱係告訴人自己要出賣房屋，被告乙○○以伊根本不知道甲○○所有房屋已遭設定抵押權給許庭維，不曾跟陳建銘說過房子的事，也沒說甲○○要辦理貸款，也忘記有沒有跟陳建銘說伊要回去問甲○○要不要賣房子，從頭到尾都是丙○○跟甲○○聯絡云云置辯，然被告乙○○自稱和告訴人為男女朋友、有要求其辦貸款，卻對告訴人要辦理貸款乙事全無知悉，核與常情相背，且供述買賣告訴人房屋情節與證人陳建銘指述大相逕庭，被告乙○○和證人陳建銘間有電話聯繫，是要討論出賣房屋乙節，有被告乙○○與證人陳建銘間通聯紀錄可查，並經證人陳建銘證述在卷，顯見被告乙○○之供述多避重就輕，刻意飾卸甚明。再就何以被告丙○○與告訴人在僅為初識，尚難稱熱絡下，竟自始自終皆有參與房屋買賣過程，包含偕同告訴人甲○○開戶、辦理印鑑證明、洽詢買主、簽約、交付備證文件、領取房屋出售價款等，被告丙○○雖以其僅因有車，所以開戶、簽約是甲○○叫伊搭載，伊才前去，每次甲○○要出門，要伊載她去云云置辯，惟被告丙○○有帶告訴人於98年2月19日前去土地銀行和平分行開立帳戶及至臺北市大安區戶政事務所請領印鑑證明，業經被告丙○○自承在卷，此核與告訴人指訴相符，暨告訴人之臺灣土地銀行和平分行活期儲蓄存款存摺影本1份及98年2月16日臺北市大安區戶政事務所印鑑證明為佐，且以被告丙○○與告訴人相識未久，僅因被告乙○○引薦而認識，至於辦理開戶及印鑑證明，牽涉個人金融上事務，極具隱蔽性（包含印鑑樣式及帳戶密碼設定），告訴人縱使需要有人陪同，也不至於委由相識未久之被告丙○○一起前往，被告丙○○所辯稱係告訴人要他搭載前去乙詞，即不足採，應係證人甲○○因信任被告乙○○，方同意被告丙○○之陪同辦理上開情事，此情 洵足 認定。至該房屋買賣之過程，是被告2人與證人陳建銘在臺北市松山區某處洽談出售上開房屋事宜，談妥後再由證人陳建銘委託證人陳怡宏代尋買主，證人陳建銘交待被告2人自行與證人陳怡宏接洽，經由證人吳宗偉、陳世偉、林東誼等人輾轉詢得證人許庭維出面買受，業由陳建銘、吳宗偉、陳怡宏、陳世偉、林東誼、劉翠華、許庭維等人分別於偵查中或原審均到庭證述綦詳，而對實際上洽談房屋買賣細節及過程，證人陳建銘於偵查中證稱：伊記得簽買賣契約是在過完農曆年後3月，剛開始是丙○○跟乙○○打電話給伊，後來因事務繁忙，所以請他們直接聯絡陳怡宏，在98年2月底、3月初，陳怡宏說要跟屋主約見面，伊沒有見過屋主等語（見98年度偵字第8213號卷一第208至210頁），而證人陳怡宏則於偵查中證稱：伊有介紹買賣樂業街159巷18號2樓的房子，是陳建銘跟伊說他朋友那邊有房子要賣，伊跟賣方有約要見面，有說簽約前要先見面，賣方有二個人，一個是甲○○，一個叫「祥仔」，就是被告丙○○等語（見98年度偵字第8213號卷第196至199頁），證人劉翠華亦於偵查中證稱：伊和甲○○是簽約才第一次見面，因為要辦理房屋買賣簽約，當時有伊及買方的許庭維、賣方甲○○、丙○○四人在場，有關價錢及買賣細節伊去簽約時已經協調好，是丙○○、甲○○及許庭維協調的，甲○○在現場也沒有說什麼話等語（見98年度偵字第8213號卷一第95、96頁），而許庭維結稱：與甲○○簽訂的買賣契約是制式契約，劉翠華是伊所委託，伊看完契約書後，沒有表示意見或疑問，甲○○自己也沒有，98年2月27日當天簽約過程中，有跟甲○○交談，但她大多點頭或搖頭，很沈默都是由旁邊的丙○○代為發言等語（見原審卷第102至104頁反面），足認就被告丙○○所稱單純只是有車，因為告訴人剛好要外出而予以搭載云云乃為虛構之詞，舉凡為了順利取得出賣房屋之價金而去開設之臺灣土地銀行和平分行帳戶、辦理印鑑證明、買賣契約細節的先行洽定、現場簽約時的意見表述，被告丙○○幾近親力親為，反觀告訴人僅有點頭或搖頭、甚少話語，是以被告丙○○主導該房屋買賣過程乙情應可認定，是被告丙○○上開所辯尚難採信。另被告丙○○與告訴人相識未久，何以會聽信被告丙○○之言，並偕同被告丙○○為上開房屋買賣程序，經函調被告乙○○所使用之行動電話0000000000、0000000000號，被告丙○○所使用之行動電話0000000000號，告訴人所使用之行動電話：0000000000號，經比對通聯時間，被告乙○○無論於98年2月19日被告丙○○偕同告訴人前往臺灣銀行和平分行開戶，或於同年月27日被告丙○○偕同告訴人和證人許庭維簽約，在上開時點都有和告訴人密集通話，此有通聯紀錄在卷（見98年度偵字第8213號卷二第6至8頁）。足見被告乙○○利用告訴人對其之信任，才讓告訴人願意讓被告丙○○陪同前往處理上開房屋買賣事宜，又從一旁以電話聯繫加以安撫，告訴人既知被告乙○○並無任何資力，倘由被告乙○○親自出面洽談所誆稱之貸款乙事，告訴人恐會起疑，被告乙○○應是為取信告訴人，才委以被告丙○○出面接洽，被告丙○○一直向告訴人表示是要辦理貸款，使告訴人陷於錯誤，才誤以為和證人劉翠華、許庭維見面所簽具相關文件，是將其所有之房屋設定抵押，故被告乙○○所稱全然與其無涉，皆與被告丙○○有關云云，無以採憑，而被告乙○○係在確定有買主願意購買告訴人所有之房屋後即退居幕後，從旁透過電話與告訴人、被告丙○○聯繫，以確保被告二人賣出告訴人房屋得以遂行係屬無虞。
（四）至告訴人誤將所有房屋出賣予證人許庭維，依序由證人許庭維分別於98年2月27日雙方簽約之際交付現金110萬，於3月5日交付現金70萬、臨櫃匯款370萬元，分別經證人許庭維、證人劉翠華證述在卷，並有交款備忘錄、許庭維填寫之新光銀行匯款申請書及存摺影本一份及告訴人之臺灣土地銀行和平分行活期儲蓄存款存摺影本1份可參，證人許庭維總共支付價金550萬元要可認定，惟對於前開現金之交付情形及去向，被告2人逕以不知情云云置辯，然依證人許庭維就簽約時交付之現金110萬元情形，陳稱：當天110萬元伊要交給甲○○時，丙○○跟甲○○一同伸手把錢拿下來等語（見原審卷第103頁反面），就3月5日所交付之現金70萬元及匯款370萬元情形證稱：現金70萬元交付給告訴人，被告丙○○亦在場，且親自將匯款單交付予被告丙○○等語，復與告訴人指稱：簽名當天沒有拿到錢，伊自己沒拿到錢，有一次丙○○開車到距離中壢土銀很遠，車子停好後，丙○○有準備一個旅行袋，有拿出來，丙○○說錢已經下來了叫伊去領370萬，伊確實有將370萬領出，丙○○將錢裝進去旅行袋內，說錢擺在前面很危險，所以要擺進後行李箱，丙○○叫乙○○說「洪仔」趕快算錢，錢算好後，丙○○說請代書幫伊保管錢，錢就被另一部車子載走等語（見原審卷第75、76頁反面）大致相核，可認就110萬元部分，證人甲○○就簽約時之110萬現金應係由斯時伸手拿取之被告丙○○加以取走。至被告乙○○自承：98年3月5日伊有陪同甲○○、丙○○到土地銀行中壢分行領錢，甲○○只有說銀行有370萬元下來要伊陪她去領等語（見原審卷第107頁）在卷，觀諸告訴人確實在證人許庭維當日匯款完成後旋即提領，有98年3月5日臺灣土地銀行中壢分行取款憑條及翻拍照片4幅可佐（見9
8年度偵字第8213號卷一第82至84頁），然除非有立即動支現金之迫切必要，否則以告訴人居住及生活區域皆在臺北市，即無需在中壢地區銀行提領為數不菲之現金，徒增往來奔波現金遺失或露財於外之風險，告訴人受被告二人指示才加以提款，告訴人此部分指摘堪以採認。復核被告
2人於98年3月6日、3月7日、3月9日有以行動電話相互通聯，亦有雙向通聯紀錄為佐證，被告2人係為確保證人許庭維98年3月5日交付之440萬元能盡快得手，且避免行跡敗露，是以在桃園縣中壢市附近收取70萬現金後，立即催促告訴人甲○○將370萬元款項領出，並以保管上開款項為由將款項取走，並相互聯繫如何妥善處理上開不法所得，此情應堪認定，被告2人犯行炯然甚明。
（五）綜上各項事證綜合勾稽判斷，足認本件被告2人見告訴人智識淺薄，且名下有不動產，遂以投資卡拉OK店為名目，要求告訴人辦理貸款投資，告訴人信以為真，陷於為自己所簽具皆為貸款文件之錯誤下，實則其簽具係其所有之房屋買賣相關文件，而被告2人藉保管款項之理由，取走款項，牟取不法所得550萬元。本件事證明確，被告2人上開詐欺犯行，均堪認定，應依法論科。
貳、核被告2人所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就向告訴人施用詐術，詐取財物之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○有如事實欄所載之前案紀錄及執行紀錄，其於執行完畢後5年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
參、原審審酌被告2人不圖正當管道工作賺錢，見告訴人智識淺薄，竟利用其願意資助開設卡拉OK店之機，將告訴人之房屋變賣，藉以獲利，再衡諸其犯罪之動機、目的、手段，犯後未見悔意，迄今尚未賠償告訴人之損失，及被告丙○○本件犯行，已經構累犯，亦如前述等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑1年、被告乙○○有期徒刑10月。核其認事用法，俱無違誤。
肆、被告丙○○上訴意旨略以：伊無詐取告訴人甲○○房地買賣第一期款項即370萬元之行為，況依證人許庭維與劉翠華之證詞，可知告訴人係明知所進行的為辦理其所有房屋之買賣簽約，且常人利用房屋及土地所換取之金錢如有收受，一定會妥善收取保管，被告丙○○在告訴人已經知道是要出賣所有房屋下，如何再為詐騙告訴人及收取買賣房地款項。原判決縱認伊有以保管名義為由領取上開款項，亦僅屬民事債務不履行之糾紛，而無涉詐欺之犯行云云。而被告乙○○上訴意旨則略以：單純之通聯紀錄，只有紀錄通聯時間長短，沒有任何通話內容，而依最高法院台上字第6417號判決意旨，監聽譯文尚須經過法院勘驗始能取得證據能力，而原審卻以無法證明通話內容之通聯紀錄，作為認定被告乙○○有罪之證據，顯有應予調查之證據未予調查之違法。另依證人劉翠華、許庭維、同案被告丙○○之供述，及證人即被害人甲○○證稱，印鑑證明是丙○○帶伊去申請的，乙○○沒有去，簽買賣契約時，乙○○不在場，權狀是交給丙○○，買賣契約書上「立契約書人賣主」下方的名字是伊的，指印也是伊蓋的等語，被害人甲○○已60餘歲，擁有本案系爭房屋所有權，系爭房屋自係被害人因買賣而取得所有權，而辦理印鑑證明為房屋買賣必備證明文件，此當係被害人所明知之事項，不能因有60餘歲之年紀，而否定被害人有此認識，且被害人知道房子拿出來賣是什麼意思，也知道房子貸款是房子拿出來借錢，房子買賣是房子拿出來換錢；且簽約時代書劉翠華有清楚解釋買賣契約重點，被害人才簽名捺印，且被害人也聽得懂國語，此經證人劉翠華證實無訛，被害人也自陳乙○○缺錢就會向她借，被害人已經借給乙○○二百萬元，就算乙○○沒有錢還也無所謂，如果被家人發現，就去警局告乙○○，此經被害人於原審審理時證述在卷，依被害人所述，其與被害人間根本就是借貸關係，被告乙○○並無詐欺之主觀犯意及客觀行為，被害人也沒有陷於錯誤之事實云云，指摘原判決不當。惟查，被告乙○○於原審審理期日調查證據時，對卷附被告乙○○、丙○○、許庭維等人之通聯紀錄，當庭並未爭執該證據之證據能力（見原審卷第106頁），且於審判長詢問尚有何證據調查時，被告乙○○與其辯護人均回答「沒有」（見原審卷第106頁反面、107頁），是並無辯護人所指有應予調查之證據未予調查之情形。況被告乙○○與其護人於本院準備程序期日，當庭均表示同意將上述通聯紀錄引為本案證據（見本院99年3月18日筆錄第4頁），是上開通聯紀錄自得為本案證據。另通聯紀錄，僅係依行動電話發話及受話之起迄時刻、通話時間、當時電話使用者最近之基地台位置等資料，並非如監聽譯文係紀錄通話者間之通話內容，二者之性質顯有不同，調查證據之方式自無法相提論。至被告丙○○、乙○○上訴均否認犯罪，辯稱渠等無詐欺之犯行云云，經查本件原審綜合告訴人及證人等先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有前揭詐欺之犯行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。另上訴人其餘上訴意旨所指各節，均係就原審法院取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，任加指摘，自均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴伯勳中華民國99年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。