裁判字號：最高法院85年台上字第1341號刑事判決
裁判日期：民國85年03月21日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一三四一號
上訴人甲○
乙○○右二人共同選任辯護人 郭重鑾 律師右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年七月十三日第二審判決（八十四年度上訴字第一六二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第一一四八、二一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依證人 葉國光 於原審提出之照片所示之崩塌，究係在上訴人甲○九九三號土地之上方，或如葉國光所稱「夾在中間」﹖及夾在何人土地之中間，原審就此未加查明。且依第一審之勘驗筆錄，證人 胡進德 、 祕福成 之證述，均無法證明上訴人等之行為已使土地隔鄰上方之葉國光九九二號土地遭受土石崩落，而破壞其所有之檳榔園，可見原判決理由欄內所謂「 林逸裕 土地下方，尚有他人土地（如複丈圖）如雨水挾帶土石可能向下流竄，有掩埋他人之土地，及林逸裕之果園時常有工人在工作，則土石向下崩落，即有發生身體遭受危害之可能」云云，顯與卷內證據資料不符，不無證據上理由矛盾及證據調查未盡之違法。㈡山坡地保育利用條例第三十五條第三項已明白指出須「致生公共危險」，為具體危險犯之範疇，而本件實際受損害者僅告訴人林逸裕一人而已，並未發生所謂有波及不特定多數人生命、身體、財產之虞之公共危險。本件上訴人等縱所有土地上之土石落下有生公共危險，然係因土地施工中適逢大雨冲刷，而土地又位於告訴人林逸裕所有土地之正上方，落差達五百公尺以上，土石自高處落下毀損告訴人之土地，與上訴人是否先擬具水土保持計劃送主管機關核定並無因果關係，原審未赴現場勘驗，亦未傳訊證人祕福成到庭查證，率認該證人之證言不可採，顯有違誤云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○、乙○○係母子，基於共同犯意，於民國八十三年四月間，在甲○所有之台東縣○○鄉鎮○段九九三、九九四號屬山坡地保育利用條例所規定之土地上，未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自開挖整地，興建擋土牆，經營使用山坡地，使該處因大雨冲刷，水土流失，隔鄰之葉國光所有同段九九二號土地部分土石崩落，林逸裕所有同段九九五－一、九九五－二號、九六八號土地部分遭崩落之土石掩埋，而破壞葉國光之檳榔園及林逸裕之果園致生公共危險等情，因而撤銷第一審諭知上訴人甲○、乙○○無罪之判決，改判各論處共同於山坡地開挖整地，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，並諭知緩刑，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以上訴人等否認犯行，一致辯稱：伊等雖未向主管機關申請即擅自開挖上開山坡地，然於整地前即已事先做好土地之水土保持工作，八十三年五月三日因為下大雨方導致伊正在施工中之土地部分土石向下流落於林逸裕之土地上，但落下之土石數量不多，並無掩埋林逸裕之同段九九五－一、九九五－二號土地，葉國光之九九二號土地並無崩落，未對其二人之土地造成具體之危險及損害云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。從形式上觀察，原審綜合卷存證據資料所為判斷事實之形成心證理由，既均闡述綦詳，又依憑告訴人林逸裕之指訴、證人葉國光、胡進德之證述，卷附土地複丈成果實測圖及照片、土地登記簿謄本、勘驗筆錄，暨上訴人甲○、乙○○亦自認未先擬具水土保持計劃送主管機關核准並監督實施，即擅自於八十三年四月間在上揭九九三、九九四號土地開挖，興建擋土牆等情相互勾稽結果，於判決理由中敍明上訴人等之行為，已致葉國光之土地部分崩落，林逸裕之土地部分遭土石掩埋，果樹損毀，而林逸裕土地下方尚有他人土地（有複丈成果圖可稽），倘如雨水再大，即挾帶土石可能向下流竄，掩埋其他人之土地，且林逸裕之果園時常有工人在工作，為林逸裕陳訴在卷，則土石向下崩落，即有發生身體，生命遭受危害之可能，資為其認定「已致生公共危險」之合理判斷依據，核與卷存證據訴訟資料尚無不合，亦與山坡地保育利用條例第三十五條第三項之所謂「致生公共危險」，係指祗須有發生實害之蓋然性為已足，而非以全部不特定多數人生命、身體、財產及一切之安全均發生實害為必要之法旨無悖。又證人葉國光之土地部分崩落，已據葉國光於原審證述：「我旳土地九九二號」，「有影響，因他濫墾有崩塌，寬二十多公尺，長三十多公尺」至詳，並庭呈照片十五張附卷足稽，參以原審訊以：「九九二號」土地與甲○土地離多遠﹖」時，明確答稱：「夾在中間」（見原審卷第十九頁反面），暨依卷附台東縣（市）台東地政事務所土地複丈成果圖上說明欄Ａ之記載：「Ａ為整地之部分，其使用之地號為鎮樂段九九二、九九三、九九四地號，其面積為○‧三二九八公頃」，顯已包涵葉國光之九九二地號之土地在內，至為瞭然（見偵字第一一四八號卷第三十七頁反面），原審本於證據取捨之職權行使，而為客觀之判斷，其採證與證據法則亦屬無違。又證人祕福成於一審八十四年一月二十一日勘驗現場時，已當庭陳明在卷（見一審卷第四十八頁反面），原審認本件上訴人等之犯行至臻明確，於判決理由內就祕福成之證述，何以不足資為上訴人等有利之證明，業已論述明白，縱未再傳訊，於法亦無違誤。上訴意旨所指原判決有證據上理由矛盾，證據調查未盡及適用法則不當之違法情形，顯非有據。上訴人等各執己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，任意指摘原判決違法，且仍單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二十六日