臺灣高等法院98年度上字第905號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第905號民事判決

裁判日期：民國99年05月11日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決98年度上字第905號上訴人丁○○訴訟代理人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師被上訴人乙○○原住臺北.
丙○○甲○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年6月26日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5718號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。查本件上訴人於原審主張乙○○與丙○○通謀虛偽成立買賣契約，將坐落臺北市○○區○○段2小段第680、681地號土地，應有部分各1/4，及其上建號1530號門牌號碼臺北市○○街○○巷27之1號房屋，應有部分1/2（下稱系爭房地)，移轉登記予丙○○，丙○○再與甲○○通謀虛偽成立買賣契約，將系爭房地移轉登記予甲○○，縱認丙○○與甲○○間非屬虛偽買賣，亦屬詐害上訴人之債權，以先位之訴請求確認乙○○與丙○○、丙○○與甲○○間之買賣契約關係，均不存在，丙○○、甲○○應各自將系爭房地之所有權移轉登記塗銷；備位之訴請求確認乙○○與丙○○間買賣契約關係不存在，丙○○與甲○○間之買賣契約關係應予撤銷，丙○○、甲○○應各自將系爭房地之所有權移轉登記塗銷。嗣因甲○○已將系爭房地移轉登記予不知情之訴外人 王英仁 ，上訴人將原訴變更為：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣(下同）500萬元，及自民國
99年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，按諸上開說明，應准其為訴之變更，合先敘明。
三、上訴人主張：乙○○向上訴人謊稱其可繼承其父 王存賢 （95年3月11日死亡）遺產1千餘萬元，因無錢繳交高額遺產稅，致無法辦理過戶，求助於上訴人，上訴人心軟以坐落臺北縣新店市○○路之房地，向玉山銀行貸得740萬元，於96年1月3日將其中500萬元借予乙○○，乙○○除書立借據外，並簽發到期日為同年6月30日之本票交予上訴人收執，嗣乙○○於同年3月15日辦理系爭房地繼承登記，其應將系爭房地處分換現，償還上開借款，惟其竟與其前配偶丙○○共同故意不法侵害上訴人之權利，通謀虛偽成立買賣契約，於同年4月16日將系爭房地移轉登記予丙○○所有，渠二人因擔心上開虛偽買賣遭上訴人追索，再於同年6月23日虛偽設定300萬元之最高限額抵押權予訴外人 許露丹 ，於上訴人提起本件之訴後，許露丹為免事跡敗露，於同年8月28日將上開最高限額抵押權塗銷， 惟渠 等為不讓上訴人就系爭房地取償，又與乙○○之弟甲○○於同年9月1日成立虛偽買賣契約，共同侵害上訴人之權利，縱認丙○○與甲○○間非屬虛偽買賣，亦屬詐害上訴人之債權，嗣甲○○復於98年6月11日將系爭房地出售並移轉登記予訴外人王英仁等情，先位之訴求為判決確認乙○○與丙○○、丙○○與甲○○間之買賣契約關係，均不存在，丙○○、甲○○應各自將系爭房地之所有權移轉登記塗銷；備位之訴請求確認乙○○與丙○○間買賣契約關係不存在，丙○○與甲○○間之買賣契約關係應予撤銷，丙○○、甲○○應各自將就系爭房地之所有權移轉登記塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，變更聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同)500萬元，及自99年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人丙○○則以：伊與乙○○於58年結婚，婚後乙○○好吃懶做，到處偷騙，生性暴戾，經常無故毆打伊，81年間乙○○自越南返台，向伊表示欲與越南女子結婚，要求與伊離婚，伊不願遂其目的，要求乙○○應給付身心傷害之補償及醫藥費與贍養費共300萬元，始願離婚，因乙○○承諾日後自其父繼承財產，願將該財產予伊，作為對伊身心傷害之賠償金及贍養費，才與乙○○於84年離婚，乙○○繼承系爭房地後移轉予伊，係為履行承諾，伊並未與乙○○間通謀虛偽意思表示，其後伊將系爭房地設定最高限額抵押權予許露丹，係為避免乙○○再回來要系爭房地，伊本有意出售系爭房地，仲介公司稱僅有1/2所有權不好賣，建議詢問另共有人是否買受， 嗣伊 以250萬元售予共有人甲○○，甲○○已給付價金；又上訴人所提出有關乙○○之借據及系爭本票，由於伊自離婚後，即無與乙○○連絡，故不知道借據與系爭本票是否為乙○○所簽，亦不知悉上訴人是否有借錢予乙○○等語，資為抗辯。
甲○○則以：丙○○於96年8月中告知伊擬出售系爭房地，而伊為共有人，有優先承購權，由於系爭房地係伊於30多年前親自雇工購料監造而完成，完工後並曾與妻小居住過一段時間，故對系爭房地有感情，不願見系爭房地持分為外人持有，且基於房屋之完整性，乃同意以250萬元買下，並未與丙○○通謀而為虛偽意思表示，亦無詐害上訴人債權；由於乙○○自小素行不良，犯案累累，早年避居中國大陸及越南，伊與乙○○已多年未見，兄弟情分淡薄，而丙○○與乙○○離婚後，伊與丙○○亦無往來，僅偶因丙○○之子來向伊借錢，始知悉丙○○之狀況，故伊對乙○○、丙○○與上訴人間之債務糾紛，毫無所悉等語，資為抗辯。丙○○及甲○○答辯聲明：駁回對造之訴。
乙○○經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查上訴人主張乙○○於95年間繼承取得系爭房地，於96年3月15日辦理繼承登記，嗣於同年4月16日以買賣為原因移轉登記予其前妻丙○○，丙○○於同年6月23日設定300萬元最高限額抵押權予許露丹，旋於同年8月28日塗銷最高限額抵押權設定登記，丙○○又於同年9月17日以買賣為原因移轉登記予另一共有人即乙○○之弟甲○○，甲○○復於98年6月11日以買賣為原因移轉登記予王英仁等事實，有系爭房地登記簿謄本(原審卷㈠第20至23、126至130頁、本院卷第105至112頁)、異動索引(原審卷㈠第131至133頁、本院卷第113至114頁)、臺北市建成地政事務所(下稱建成地政)96年9月27日北市建地三字第09631370400號函附丙○○設定最高限額抵押權予許露丹之登記文件(原審卷㈠第52至61頁)、建成地政97年2月27日北市建地三字第09730264000號函附乙○○及甲○○辦理系爭房地繼承登記文件(原審卷㈠第219至275頁)、建成地政97年12月23日北市建地三字第09731778000號函附系爭房地異動索引及乙○○與丙○○、丙○○與甲○○移轉登記文件(原審卷㈡第34至88頁)、建成地政99年1月8日北市建地三字第09930032000號函附甲○○與王英仁移轉登記文件(本院卷第121至144頁)、臺北市萬華區第一戶政事務所96年11月13日北市萬一戶字第09630433300號函附乙○○與丙○○離婚登記文件(原審卷㈠第96至98頁)在卷可稽，並為丙○○及甲○○所不爭執，應堪信為真。
六、上訴人主張被上訴人間通謀虛偽成立買賣契約、移轉系爭房地之所有權，使其對乙○○之借款無法獲得清償，應依侵權行為法律關係，連帶負損害賠償責任等情，惟為丙○○及甲○○所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條本文所明定。次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。又上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨亦可資參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任；倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態；此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。本件上訴人主張被上訴人間就系爭房地通謀虛偽成立買賣契約，侵害其權利，揆諸上開說明，自應由其就上訴人間有通謀虛偽成立買賣契約及被上訴人之行為符合侵權行為要件之事實負舉證之責。㈡上訴人主張其於96年1月3日出借500萬元予乙○○之事實，
業據其提出借據、本票各乙紙為證（原審卷㈠第18、19頁），丙○○與乙○○雖否認之，惟上訴人確係於95年12月20日向玉山銀行貸款740萬元，並於96年1月3日匯款480萬元至乙○○台新銀行板橋分行之帳戶，有玉山銀行匯款回條（原審卷㈠第83頁)、玉山銀行房屋借款約定書、同意書及本票(原審卷㈠第156至161頁)、台新銀行98年8月13日台新作文字第9803573號函附乙○○帳戶資金往來明細(原審卷㈠第143至144頁）在卷可查，又上訴人陳稱其餘20萬元，於扣除借款手續費、六個月利息後，以現金交付乙○○等情，亦與社會上由借用人負擔手續費或規費，並預付利息之交易情況相符，是上訴人主張其與乙○○間有500萬元之消費借貸關係存在之事實，應堪予採信。
㈢惟按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無
法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為(最高法院69年度第7次民事庭會議決議㈢參照）。因此，本件乙○○繼承其父而取得系爭房地之所有權，其本於所有權人之地位處分其財產，縱認其與丙○○通謀虛偽意思表示成立買賣契約，並移轉系爭房地之所有權予丙○○，按諸上開說明，亦僅對上訴人負債務不履行之責任，尚難謂其故意不法侵害上訴人之債權，上訴人主張乙○○應依民法第184條第1項前段對其負損害賠償責任，究屬無據。
㈣上訴人主張乙○○與丙○○間就系爭房地並無買賣契約關係
存在，固為丙○○所自承，然依上訴人所述，其遭侵害之權利，為對乙○○之消費借貸債權，基於債之相對性及債權之不具公示性，債權人及債務人以外之第三人，甚難知悉債權是否存在，因此，尚難以乙○○與丙○○間實際上並無買賣契約關係存在，即認丙○○明知或可得而知上訴人與乙○○間有消費借貸關係存在，進而以通謀虛偽成立買賣契約並移轉所有權之方法，侵害上訴人之消費借貸債權。況丙○○辯稱乙○○將系爭房地移轉予伊，係履行離婚時之承諾等語，業據證人 王鄭傑 、 王蓓玉 證述在卷(原審卷㈠第111頁反面至120頁)，反證丙○○並無侵害上訴人債權之故意。上訴人雖主張渠等離婚時，並無損害賠償或其他財產給付之約定，且證人為渠等之子女，證詞並不足採云云。查乙○○及丙○○於84年間離婚時，於協議離婚書第2條固記載：「双方除各自取回原有財物外，互不再作精神上、財產上或其他損害賠償之請求。双方對外如負有債務，均應各自負責處理，概與他方無涉。」有協議離婚書在卷可按（原審卷㈠第98頁），惟證人王鄭傑及王蓓玉均證稱離婚協議書雖未記載，但乙○○有口頭承諾，由於乙○○負債過多，不希望幫乙○○還債，才會於離婚協議書上為上開記載等語(原審卷㈠第114頁正面、118頁反面)，而王鄭傑及王蓓玉雖為 王輝 及丙○○之子女，惟渠等分別為58年12月18日、00年0月0日出生之人，有戶籍謄本在卷可證（原審卷㈠第246頁)，於其父母離婚時，均已成年，王蓓玉更已出嫁，又為渠等父母離婚之見證人，渠等見聞離婚當時狀況，原審並為隔離訊問，渠等證述內容大致相符，另與承租系爭房地之 張敬偉 證稱乙○○曾叫其將房屋一半租金給他太太，說要給太太及小孩生活用，之後丙○○來找我，說要把合約改成丙○○，所以才把租金付給丙○○等語（原審卷㈡第132頁)，用語雖有不同，惟其意亦屬相符，是尚難以王鄭傑、王蓓玉為乙○○及丙○○之子女，而認渠等之證詞為不可採。再參以乙○○與丙○○於84年5月30日離婚，迄乙○○於96年4月16日將系爭房地移轉登記予丙○○，相隔近12年，兩人已無夫妻情分，且距上訴人與乙○○消費借貸之清償日即96年6月30日，尚有二月餘，以乙○○經常出入境，更於96年4月22日出境後即未再回國，有其入出境紀錄在卷可憑（本院卷第95至98頁），如其欲脫產，大可將之變賣，捲款出國，逃之夭夭，又何須將之移轉登記於丙○○名下，冒丙○○未經其同意將之處分之風險，益見丙○○所辯乙○○將系爭房地移轉登記予伊，係為履行離婚時之承諾等語，堪予採信。上訴人雖另主張乙○○於移轉系爭房地所有權予丙○○前，將設定予台灣銀行之抵押權塗銷，若其確與丙○○離婚時有給付贍養費等約定，為何不逕將清償銀行之金錢，交予丙○○云云。惟該抵押權係於90年5月10日所設定，有異動索引在卷可憑（原審卷㈠第131頁），斯時所有權人為王存賢，又王存賢之遺囑內容並無債務，有其遺囑在卷可證（卷審卷㈠第260頁)，則該抵押權擔保之債權是否存在，並非無疑，且是否為乙○○所清償，清償之數額為何，均有所不明，要難以之推論丙○○與乙○○間有通謀侵害上訴人之債權。按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。乙○○與丙○○間之買賣契約，固為通謀虛偽意思表示，但既隱藏履行離婚贍養費、損害賠償等關係，按諸上揭規定，其移轉所有權登記行為即難謂為無效，亦即丙○○取得系爭房地之所有權，其得自由處分系爭房地。因此，上訴人主張丙○○與許露丹間虛偽設定最高限額抵押權乙節，即與上訴人無涉，況丙○○辯稱係恐乙○○日後再向其討回系爭房地等情，參酌證人王鄭傑、王蓓玉證述及甲○○陳述乙○○素行不良，曾經負債累累，於與丙○○婚姻關係存續中動輒毆打丙○○等情，丙○○所辯非無可能，是亦難以丙○○曾與許露丹間設定虛偽最高限額抵押權登記，推認丙○○有侵害上訴人債權之故意。
㈤上訴人又主張由乙○○出售予丙○○之土地登記申請書，已
記載共有人放棄優先承買權，而共有人僅甲○○，甲○○當時應已知悉丙○○取得系爭房地，而非其於97年9月25日提出書狀始為知悉，又丙○○出售系爭房地之價格250萬元，不到鑑定價格一半，丙○○嗣亦將甲○○給付之價金，自銀行領出，應係返還甲○○，又甲○○稱對系爭房地有感情，卻於訴訟繫屬中，又將系爭房地出售他人，顯有與丙○○共同侵害上訴人之權利云云。經查，乙○○移轉系爭房地之土地申請書備註欄固載有「他共有人已放棄優先購買權、優先購買權人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負法律責任」等語，其上亦蓋用乙○○之印章（原審卷㈡第42頁），惟此為乙○○單方面之切結，其實際上有無告知甲○○，尚難以之證明，而甲○○嗣於96年9月1日向丙○○購買系爭房地，於購買前當已知悉乙○○已將系爭房地移轉登記予丙○○，上訴人以甲○○97年9月25日提出書狀之用語，解為甲○○於提出書狀時始知悉云云，顯然有誤。次查，丙○○於96年
9月1日將系爭房地以250萬元售予甲○○，甲○○當日交付之50萬元支票，又於同月20日交付200萬元之支票予丙○○，丙○○均將之存入其中國信託銀行帳戶兌現，有不動產買賣合約書、50萬元支票影本及收據、200萬元支票存根及收據、中國信託銀行帳戶歷史交易查詢（原審卷㈠第167至169、191頁）、甲○○簽發200萬元之支票影本(本院卷第102頁)、甲○○玉山銀行存戶交易明細表(本院卷第166頁)在卷可考，足見甲○○確有給付買賣價金。又查，系爭房地經上訴人鑑價結果，價值467萬0,550元，固有其提出之不動產鑑價報告書在卷足稽(原審卷㈠第29至30頁)，惟該鑑價報告，係以房屋之全部價值，除以丙○○之應有部分1/2，而得其價格，未慮及房屋應有部分之出售，需顧及共有人間之管理、收益及分割之可能性，他人購買意願不高，其出售有實際之困難性，該鑑價報告所鑑定之價額是否偏高，已非無疑，而證人即承辦丙○○與甲○○移轉登記之代書 林顯崇 證稱該屋僅有20多坪，丙○○僅有1/2持分，只有持分是無法賣到高價，系爭房屋係在巷子裡，非在大馬路邊等語（原審卷㈡第96頁反面），而丙○○將系爭房地出售予另一共有人甲○○，較易出售，且使所有權歸於單一，亦符常情，至於不動產之交易之價格，則在於買賣契約當事人之協商，並無必然與市場相符，證人林顯崇亦證稱250萬元係丙○○與甲○○自己談好，當時其有在現場等語（原審卷㈡第96頁正面），再參以甲○○嗣將系爭房屋應有部分全部及連同基地持分以710萬元價格出售予王英仁等情，足見不能以丙○○以250萬元出售系爭房地，低於鑑定報告，而謂其與甲○○間之交易係屬虛偽。再查，丙○○將甲○○交付之支票50萬元及200萬元存入其銀行帳戶兌現後，雖陸續於96年9月11日至同年10月22日陸續領出，有中國信託銀行歷史交易查詢報表（原審卷㈠第189至191頁、本院卷第56頁）在卷足查，然並無證據證明丙○○將領出之款項交付予甲○○，則上訴人主張丙○○將價款返還予甲○○云云，並不足採。至於甲○○雖曾辯稱與系爭房地有感情等語，卻又於本件訴訟繫屬中出售予王英仁，惟其陳稱其妹繼承二樓後出售，買主要求將一、二樓水電分開，其覺得麻煩，遂出售予王英仁等語（本院卷第88頁反面），並非無可能，又縱甲○○前後所述不符，然本件應先由上訴人證明甲○○有與丙○○通謀虛偽成立買賣契約、移轉所有權登記之情事，並不能以甲○○所辯前後不符，即推論甲○○有與丙○○通謀虛偽成立買賣契約之情事，更遑論證明甲○○知上訴人債權存在，故意侵害之，上訴人依侵權行為法律關係，請求甲○○負損害賠償責任，自屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人所主張被上訴人之上開買賣契約及移轉所有權之間接事實，均不足以推論丙○○及甲○○知上訴人對乙○○有消費借貸債權存在，而以通謀虛偽買賣之方式，侵害其債權，其依民法第184條第1項前段及第185條規定，請求被上訴人應連帶給付500萬元，及自99年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又其變更之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中華民國99年5月11日
民事第11庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月11日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。