裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年軍上字第4號刑事判決
裁判日期：民國99年05月03日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度軍上字第四號上訴人即被告甲○○
（上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十八年度上訴字第一○二號中華民國九十九年三月八日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十八年度偵緝字第十八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、被告上訴意旨略以：刑法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀等為量刑之標準。又刑法第五十九條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第六十二條對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定。本件因長官們的教誨及家人的鼓勵，勸我要時常檢討自己的過錯，我虛己以聽。不忍看著年邁八十的奶奶如此傷心，我真的知錯，深感悔悟，懇請斟酌以勵自新云云。
二、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第二百零六條第一項準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。而按刑事訴訟法第三百七十七條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院七十六年度台上字第五七七一號判例意旨可資參照）。
三、經查：
(一)本件第二審（國防部高等軍事法院高雄分院九十八年上訴字第一零二號）經審理結果認定上訴人即被告甲○○違反陸海空軍刑法第四十條第一項「無故離去職役逾六日」罪，事證明確。第一審國防部南部地方軍事法院九十八年訴字第二六一號所審酌被告為義務役士兵，藉處理司法案件及逾假畏罰為由，即恣意逾假未歸，法紀觀念淡薄，對部隊領導統御及軍譽有不良之影響，犯後坦承犯行，態度良好，出面向憲兵隊投案等一切情狀，累犯，判處有期徒刑八月。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，而駁回被告第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及所憑以認定犯罪事實心證之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
(二)被告上訴意旨謂其符合自首之要件等語。惟刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。本件被告係於九十八年九月五日八時許，自臺灣駐地休假離營，原應於同年月八日廿一時返營，經單位同意續假一天至同年月九日廿一時返營，屆時竟無故離去職役潛逃在外，經國防部南部地方軍事法院檢察署於九十八年九月廿一日所發國偵南檢字第○○○九八○○○五二八五號通緝書通緝在案，被告嗣於九十八年十月九日十二時四十分許出面向高雄憲兵隊投案，已不符合刑法第六十二條自首之要件。第二審未適用刑法第六十二條規定予以減輕其刑，顯未違背法令。
(三)被告上訴意旨再以原判決未審酌刑法第五十七條、第五十九條規定，量刑過重等語。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，第二審未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。況被告亦未具體指摘原判決量刑有何違背法定刑，或濫用權限之違背法令，僅就量刑過重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。被告提起第三審上訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國99年5月3日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國99年5月3日