裁判字號：最高行政法院101年裁字第2659號裁定
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：商業登記法
最高行政法院裁定
101年度裁字第2659號抗告人 楊文嘉 即一級棒電子遊戲場業訴訟代理人 侯志翔 律師上列抗告人因與相對人南投縣政府間商業登記法事件，對於中華民國101年9月6日臺中高等行政法院101年度訴字第169號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠、本件抗告人於民國82年6月22日經相對人核准於南投縣○○鎮○○路○○○號3樓經營「一級棒遊藝場」，營利事業登記證號：投建商營字第000000-00號，營業項目為撞球場、益智性電玩、娛樂電玩等（賭博性電動玩具除外）。為配合電子遊戲場業管理條例修正（該條例於89年2月3日公布施行，98年4月13日修正），抗告人於100年3月29日向相對人申請名稱變更登記為「一級棒電子遊戲場業」及補發營業級別證，迭經相對人於100年3月30日及5月6日2次發函補正並還件費，抗告人於100年5月18日再次送件申請商業名稱及所營業務變更登記，案經相對人審查，以100年8月30日府建工字第1000002158號函准如所請之處分（下稱系爭函），並於該函說明六告知「本案僅為核准商業變更登記，經營電子遊戲場業仍應依『電子遊戲場業管理條例』、『南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例』申請取得電子遊戲場業營業級別證始得營業。」等語。㈡、抗告人經相對人2次退件後，其所提出補正者，僅就商業名稱變更、所營業務變更提出申請，並未依規定之格式提出核發電子遊戲場業營業級別證之申請。抗告人主張其已申請補發營業級別證，尚有誤會。況依電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定，抗告人應於辦理電子遊戲場業商業登記後，再填具申請書，向相對人申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業。準此，抗告人於100年5月18日最後補正之申請書，既僅就商業名稱變更及所營業務變更提出申請，相對人以系爭函就商業登記部分為准如所請之處分，並無不合。而抗告人既經相對人退件及命補正後，未於該案中提出核發電子遊戲場業營業級別證之申請，相對人自無從就核發電子遊戲場業營業級別證為准駁之處分。㈢、系爭函說明六之記載僅係行政指導之說明，非對抗告人所提及「補發級別證」為否准之處分，並未直接對抗告人發生法律效果之行為，此部分非屬行政處分。抗告人就系爭函中所記載：「惟需取得電子遊戲場業營業級別證始得營業」部分提起訴願，訴願決定以該部分非屬行政處分，予以不受理決定，亦無不合，抗告人復提起行政訴訟，訴請撤銷，於法不合等語，駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：抗告人為既有電子遊藝場，程序上必先申請變更為「電子遊戲場業」而後符合補核發營業級別證之資格，故抗告人請求作成行政處分之目的即在於「補核發營業級別證」以便繼續合法營業。抗告人100年3月29日申請書已表明申請事項為「申請名稱變更為『一級棒電子遊戲場業』及『補發營業級別證』；訴願請求事項亦載明：相對人應作成『補核發營業級別證』予抗告人之處分」等語，最後100年5月18日再次遵囑補件，其申請核發項目，並未縮減、撤回或未提出補發營業級別證之申請，原裁定認抗告人未向相對人提出補核發營業級別證之申請，事實認定容有錯誤，據此錯誤事實駁回抗告人之訴之理由，裁判當然違背法令。況原裁定理由一方面認為抗告人並未提出核發電子遊戲場業營業級別證之申請，一方面又以相對人函覆內容為行政指導，非對抗告人所提及「補發級別證」為否准處分，並未直接對抗告人發生法律效果，非屬行政處分，則抗告人究竟有無提出補核發營業級別證之申請，原裁定似有裁判理由矛盾之違誤。相對人關此申請案未為任何明示否准之決定，亦未敘明否准之理由，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨，無礙於本件「行政處分」之外觀要件，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款以抗告人起訴不合程式或不備要件為由，裁定駁回抗告人之訴，有判決違背法令之違誤，應予廢棄。相對人依據舊法（即依據89年2月3日電子遊戲場業管理條例制定施行前之規範）補發營業級別證，准予按原營業項目繼續營業，應有信賴保護原則之適用等語，求為廢棄原裁定。
四、本院查:㈠、按「原告之訴，有起訴不合程式或不備要件者，行政法院應以裁定駁回之」，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定或……，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」為行政訴訟法第4條第1項所明定。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是行政處分必須是行政機關所為直接發生法律效果之法律行為，也就是導致權利與（或）義務發生、變更、消滅或確認之行為。若非行政處分，提起撤銷之訴，依首揭之說明，即應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。故依本條提起課予義務訴訟，須該案件為人民「依法」申請之案件。故若人民雖有所請求，惟所請求者並非依法申請，人民對中央或地方機關並無申請權，或有申請權而未為申請，或未經訴願程序者，即應認人民依據行政訴訟法第5條第2項提起之課予義務訴訟，係不備起訴要件，應以裁定駁回之。㈡、原裁定已敘明抗告人經相對人2次退件後，其所提出補正者，僅就商業名稱變更、所營業務變更提出申請，抗告人並未依規定之格式提出核發電子遊戲場業營業級別證之申請，相對人自無從就核發電子遊戲場業營業級別證為准駁之處分，相對人於系爭函說明六之記載，僅係說明相對人核准抗告人申請商業變更登記後，仍應依法申請取得電子遊戲場業營業級別證始得營業之規定，所為之行政指導，而非對抗告人所提及「補發級別證」為否准之處分，並未直接對抗告人發生法律效果之行為，此部分非屬行政處分，因認訴願決定以該部分非屬行政處分，予以不受理決定，並無不合，抗告人復提起行政訴訟，訴請撤銷，於法不合，應予駁回，業已詳述其認定事實之依據及得心證之理由，並無抗告意旨主張認定事實錯誤或判決理由矛盾之違背法令情形。㈢、又按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。……。」固經司法院釋字第423號解釋闡明在案。惟抗告人既未依規定之格式提出核發電子遊戲場業營業級別證之申請，如前所述，相對人自無從就核發電子遊戲場業營業級別證為准駁之處分，原處分說明六僅係相對人所為行政指導之說明，自不因該項敘述或說明而生法律上效果。是抗告人尚難援引司法院釋字第423號解釋作為有利於抗告人之認定。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年12月27日
最高行政法院第四庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官林惠瑜以上正本證明與原本無異中華民國101年12月27日
書記官王史民