臺灣高雄地方法院民事判決 100年度雄簡字第921號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 陳倩如
胡祐彬
被 告 王仁賢
施仁
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國一００年
七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告2人均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情，爰依原告聲請，由其一造
辯論而為判決。又原告起訴原僅訴請確認被告間設定之抵押
權及抵押債權不存在及施仁應塗銷上開抵押權設定登記，
嗣於審理中補正為先位訴請確認抵押債權不存在及施仁應
塗銷抵押權設定登記、備位訴請依民法244撤銷無償詐害債
權行為及塗銷登記，因原告起訴狀已敍明被告間所為係屬虛
偽無效法律行為，及得依民法244規定撤銷等，惟其聲明不
甚明確，因於審理中為訴之變更，所為聲明之變更與原聲明
之請求基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2
款規定，應予准許，先為敍明。
二、原告主張：被告王仁賢於民國93年8月間向伊申請營運周轉
金借款新台幣（下同）100萬元，並簽發同額本票後，僅分
期清償16期款項，自94年12月6日起即未依約攤還，原告雖
經聲請拍賣王仁賢土地惟並未獲償，尚有新台幣(下同)388
,296元及自94年12月6日起按年息15%計算之利息未為清償
。詎王仁賢為逃避上開債務之清償，竟於94年12月間將其
所有坐落高○○○區○○段○○○號號土地(應有部分1/3)及
其上建物建號446號門牌編號碼高雄市○○○路○○○巷○○號
房屋(應有部分亦為1/3，下合稱系爭房地），為被告王
仁設定存續期間自94年12月29日至104年12月28日止，擔保
最高限額350萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於95年
1月2日設定登記。系爭房地於100年5月16日法院詢價總
金額為84.1萬元，王仁賢僅應有部分1/3，施仁貸款及設
定高達350萬元，不符常理，擔保價值遠低於所負債務，系
爭抵押權之設定應屬通謀虛偽意思表示而為無效。又因系爭
抵押權之存在致伊之上述債權受有不能清償之危險，伊自得
訴請確認系爭抵押權無效，且因王仁賢怠於行使回復原狀之
權利，原告先位亦得依民法第242條規定，代位王仁賢請求
施仁應將系爭抵押權登記予以塗銷。又縱認系爭抵押權設
定並非通謀虛偽意思表示，然王仁賢除系爭房地外，已無其
他財產足供清償伊之債務，而施仁自陳借貸關係自94年7
月間起即已存在，之後於95年1月始設定登系爭抵押權，如
無對價關係即為無償行為，被告備位亦得依民法第244條第
1項、第4項之規定請求撤銷及塗銷登記。原告先位聲明：
㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被
告施仁應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈡被告
間所設定系爭抵押權設之物權行為應予撤銷。㈡被告施仁
應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告王仁賢未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述
。
被告施仁未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場或
提出書狀陳述略以：施仁因與王仁賢為熟識之朋友，92年
間即有向其貸款週轉之情形，94年間再應王仁賢要求分別於
94年5月30日貸款94萬元匯入王仁賢指定其經營之日元冷氣
空調機械有限公司(下稱日元公司)帳戶內，之後同年7月
王仁賢欲再向施仁貸款，施仁即要求需有擔保才肯再借
款，王仁賢表示待借貸一段落即提供房地擔保，之後再分別
於94年7月6日、94年9月26日、94年11月9日、94年12月
7日、94年12月8日，依王仁賢要求陸續貸予47萬元、94萬
元、94萬元、70萬元、24萬元，並均匯入王仁賢指定之日元
公司帳戶內，王仁賢因而於94年12月29日將系爭房地設定抵
押權予施仁；系爭抵押權即係為擔保上開債權而設定，並
非通謀虛偽意思表示，且王仁賢於94年7月間借款時即表提
供設定抵押權為擔保之意，僅因金額未確定而未即為登記，
況95年年初王仁賢仍有向施仁調借支票之情形，並非無償
行為甚明；又因不動價值起起落，不能因鑑價遠低於所擔保
之貸款金額即認定通謀虛偽意思表示；原告先位、備位之請
求均無理由等語，資為抗辯。
四、兩造爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠施仁於94年5月30日貸款94萬元予王仁賢，之後再分別於
94年7月6日、94年9月26日、94年11月9日、94年12月7
日、94年12月8日，依王仁賢要求陸續貸予47萬元、94萬元
、94萬元、70萬元、24萬元予王仁賢，並均依王仁賢指示匯
入王仁賢經營之日元公司帳戶內，有被告提出之支票及退票
理由單、便箋、匯條回條聯等影本為證，且為原告所不爭執
。
㈡王仁賢積欠原告債務未依約清償，原告經聲請併案拍賣王仁
賢所有坐落花蓮土地未受償，有原告所提本票、花蓮地院民
事執行處函及分配表等影本為證，被告亦未為爭執。
㈢系爭房地王仁賢應有部分為1/3，於95年1月2日設定登記
350萬元最高限額抵押權予施仁。有土地及建物登記謄本
足憑，且為兩造所不爭執。
本件爭點：
㈠原告先位訴請確認被告間設定抵押權所擔保之債權不存在，
及塗銷抵押權設定登記，有無理由？
㈡原告備位主張被告間設定抵押權之行為係無償行為，其得依
民法第244條第1項、第4項規定訴請撤銷被告間所為抵押
權設定登記之物權行為，及請求施仁塗銷抵押權設定登記
，有無理由？
五、原告先位訴請確認被告間設定抵押權所擔保之債權不存在，
及塗銷抵押權設定登記，有無理由？
㈠按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限
額內設定之抵押權。96年9月28日修正施行之民法第881-1
條第1項定有明文。而上開修正條文，依民法物權編施行法
第17條規定，於修正前設定之最高限額抵押權亦適用之。本
件抵押權雖係於96年5月24日即上開條文修正施行前所設定
，但依上開條文規定，仍有適用，先予說明。
㈡又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。再表意人與相對人通謀而
為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前
段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相
對人互相故意為非真意之表示而言；第三人主張表意人與相
對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最
高法院最高法院62年度臺上字第316號、48年台上字第29號
判例著有判例可資參照）。是依上開說明，原告先位之訴既
主張被告間之抵押權設定及所擔保之債權行為屬通謀虛偽意
思表示，依法係屬無效等語，自應就此事實負舉證之責。
㈢原告雖陳稱被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，然就
施仁確多次貸款予王仁賢，並匯入王仁賢指定之日元公司
帳戶內之事實，則表示不爭執(100年6月22日言詞辯論筆錄
)，僅仍主張被告間抵押權設定在後，縱有債權債務關係發
生在前，仍為無償行為等語；惟查系爭土地及建物登記謄本
所載，系爭抵押權係於95年1月2日所設定，擔保之債權額
為最高限額350萬元，存續期間自94年12月29日起至104年
12月28日止，則系爭抵押權之性質既為最高限額抵押權，
其性質自非為擔保特定債權而設定，則就已發生或將來發生
之債權亦在抵押擔保範圍內，原告以被告間於系爭抵押權設
定當時並無所擔保之債權存在，為被告間係通謀虛偽意思表
示之論據，即與最高限額抵押權之性質不符，自難採信。況
原告就施仁抗辯有陸續貸款予王仁賢之事實亦不爭執，難
認被告間就系爭抵押權之設定或抵押權債有何通謀虛偽意思
表示之情事；另抵押物之價值與抵押權所擔保之債權額並無
必然之對等關係，抵押人或抵押權人基於各種因素之考量，
而願接受高於或低於抵押物價值之設定限額，或後順位之抵
押權，並不影響抵押權之真實性，可見只要被告間有為將來
可能成立之債權為擔保之意思而設定，系爭抵押權即屬合法
有效；故原告上開主張，並不足採。
㈤原告無法證明系爭抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽意思表
示既如上述，則原告先位之訴請求確認被告間就系爭房地於
95年1月2日所為設定350萬元抵押權擔保之債權不存在及
請求施仁塗銷上開抵押權設定登記，自屬無據。
六、原告備位主張被告間設定抵押權之行為係無償行為，其得依
民法第244條第1項、第4項規定訴請撤銷被告間所為抵押
權設定登記之物權行為，及請求施仁塗銷抵押權設定登記
，有無理由？
㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。」，民法第244條第1項定有明文；此所謂「無
償行為」，乃指諸如贈與、捐助、債務免除等無對價關係之
法律行為而言。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提
供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已
發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵
押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生
之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵
押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或
消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續
發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。亦即最高限額
抵押權所擔保者，乃現在或將來一定期間中、特定金額限度
內之債權，而非現在已經存在之特定金額債權。是判斷義務
人就其所有不動產為權利人設定最高限額抵押權之行為，是
否屬於「無償」之法律行為，自不得以義務人於設定該最高
限額抵押權時，是否自權利人取得該最高限額抵押權所擔保
債權金額相當之財產為判斷標準，而應認為只要義務人係為
自己或他人取得一定財產上利益（如與銀行成立票據貼現契
約、與商品提供人成立經銷契約、與債權人成立長期借貸關
係等），而提供其所有不動產為權利人設定最高限額抵押權
，不論義務人現實所取得之財產利益是否與所擔保債權之最
高金額相當，或義務人取得該項財產利益之行為是否適法、
有效之法律行為，均應認為其係基於取得一定「對價」之目
的而設定此項最高限額抵押權，而屬於「有償」之法律行為
。
㈡施仁自94年5月間起陸續借款予王仁賢，且迄95年初王仁
賢仍有陸續持票向施仁調借支票使用之事實，業經施仁
提出多紙匯款回條聯及支票退票理由單，其中有部分支票係
在95年2月間始提示退票等情，均為原告所不爭執，足認施
仁與王仁賢間確長期有借貸關係存在，是 施啟仁 為保障其
債權而要求王仁賢提供擔保，而王仁賢為確保得以繼續向施
仁取得借款，而承諾以系爭房地設定抵押作為繼續借款之
擔保，則2人達成待借款至一定金額後以系爭房地設定抵押
權登記，因而成立設定不動產抵押權之債權契約，應認合於
常理。參以「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當
事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若
雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應
負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，
若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵
押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權
設定行為變為無償行為。」(最高法院66年台上字第1097號
判例意旨可參)。則王仁賢基於陸續向施仁借用款項之對
價關係，而同意將系爭不動產設定抵押權予施仁之債權契
約之約定，並於95年1月2日依約為施仁設定系爭最高限
額抵押權之登記，自屬基於對價之「有償」行為，而與民法
第244條第1項所規範之「無償行為」有間。從而原告主張
系爭最高限額抵押權之設定係屬無償行為，依民法第244條
第1項之規定，請求撤銷系爭最高限額抵押權設定之法律行
為，及施仁塗銷附表系爭房地之最高限額抵押權登記，自
無理由，應予駁回。
七、綜上，原告先、備位聲明主張被告2人間就系爭抵押權設定
登記之抵押債權，為通謀虛偽意思表示而無效，或係詐害債
權之行為，請求撤銷，並請求施仁塗銷系爭抵押權登記，
均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張
陳述及所提之證據，核與判決結果無涉，爰不一一論述，附
此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。
中華民國100年8月10日
高雄簡易庭法官林玉心
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官莊惠如
中華民國100年8月10日