臺灣高等法院104年度上易字第2398號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2398號刑事判決

裁判日期：民國105年03月15日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2398號上訴人即被告 陳文進 選任辯護人 黃聖展 律師（法律扶助）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第98號，中華民國104年10月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第21443號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文進竊盜，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳文進意圖為自己不法之所有，於民國103年8月14日下午4時7分42秒許步出臺電大樓捷運站出口後，於同日下午4時7分42秒後數分鐘，行經臺北市○○區○○路0段00號 王啟鐘 所經營之印尼商店前，見店內人員疏於注意之際，徒手竊取上開商店櫃檯上之捐款箱1個（內含金額數目不詳之現金），隨即逃離上址。嗣於當日下午5時許王啟鐘之妻 王雅妮 發現放在櫃檯上之捐款箱不見，告知王啟鐘，經王啟鐘查看店內所設置監視器錄影畫面後，向管區臺北市政府警局中正第二分局思源派出所報案，並提供監視器錄影，警方並調取事發時間前後之臺電大樓捷運站內、出口處監視錄影、悠遊卡刷卡紀錄等資料，查出陳文進涉案，遂通知其到案說明。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即告訴人王啟鐘警詢供述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人王啟鐘警詢供述，對於本案被告陳文進屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。且被告及其辯護人爭執告訴人警詢供述之證據能力。惟告訴人於104年5月7日原審審理時，經檢察官聲請以證人身分到庭具結作證，接受被告及檢察官詰問（原審卷第23頁反面至第26頁反面）。告訴人在原審以證人身分具結作證，使被告就本案件有詰問上述所爭執警詢供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問，前揭告訴人警詢供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力；與原審詰問時相異部分，經審酌其於警詢時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，且其自始即配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須，而具備證據能力。至被告嗣於原審進行中由財團法人法律扶助基金會律師擔任被告之辯護人，上訴本院審理亦有法律扶助律師擔任被告之辯護人，辯護人雖爭執告訴人警詢供述之證據能力，惟被告及辯護人未聲請詰問告訴人，如前所述，告訴人警詢供述之信用性已獲得確定保障，具有可信之特別情況；而傳聞法則旨在傳聞證據未經當事人詰問予以核實，原則上先予排除，若當事人放棄詰問權，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料豐富，愈有助於直實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，告訴人警詢供述應具有證據能力。
二、告訴人偵訊供述之證據能力㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1313號判決意旨參照）。而且，偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號、98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）可資參照）。
㈡告訴人於偵查中以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述
，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。雖然被告及其辯護人爭執告訴人偵查中經具結供述之證據能力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證明，且無證據證明告訴人於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該告訴人行使反對詰問權者，始有證據能力。而且，告訴人王啟鐘已於104年5月7日原審審理時以證人身分到庭具結作證，接受被告詰問（原審卷第23頁反面至第26頁反面），已保障被告訴訟程序權，告訴人於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、除被告及其辯護人爭執上述供述之證據能力外，本件判決以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力過低之瑕疵，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，有證據能力。
本件判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳文進否認有竊盜犯行，辯稱證人即告訴
人王啟鐘看監視器錄影畫面指控其竊盜櫃檯上之捐款箱，係其個人猜測之詞，監視器拍攝到的人不是其，其沒有拿走捐款箱等語（105年2月23日本院審判筆錄，本院卷第38頁正面、第43頁正面）；而辯護人亦辯護主張店家監視器拍攝的畫面模糊不清楚，無從辨別所拍攝之人；又依告訴人所述，行竊之人是從面向其經營店家左手邊行走而來，與被告自捷運站出口步行而出方向相反，此有告訴人店家監視器畫面可證；再者，店家監視器畫面所示遭竊時間同一時間被告方自捷運站出口步行而出，更可證明行為人並非被告，不能如同原審判決僅以行為人與被告服裝相似，即認定是被告所為，更不能因為承辦員警當下並未確認監視器之時間落差，且未保留，甚至未調取面向店家左手邊之監視器畫面，即剝奪被告自清之機會，將承辦員警未盡調查違失之不利益加諸於被告等語（105年2月23日本院審判筆錄，本院卷第43頁反面）。
㈡經查，
⑴告訴人之妻子王雅妮於103年8月14日下午5時許在臺北市
○○區○○路○段○○號1樓所經營之印尼商店發現放置在櫃檯上之捐款箱（內有不詳數額金錢）不見，告知告訴人，經告訴人查看店內所設置監視器錄影畫面，於該監視器畫面時間103年8月14日16時8分許，1名穿白色長袖上衣、黑色長褲及戴眼鏡男子走近櫃檯伸手拿取該捐款箱到手後立即離開現場之事實，已據告訴人指述甚詳（103年9月21日警詢筆錄，103年度偵字第21443號卷第1頁正反面，103年11月6日偵查筆錄，同前偵查卷第31頁反面，104年5月7日原審審判筆錄，原審卷第23頁反面至第25頁反面），並有店家監視器光碟暨擷取畫面照片等件附卷可稽（同前偵查卷第17頁、第18頁，原審卷第29頁至第34頁）。告訴人亦指訴監視器錄影畫面上拿走捐款箱之男子是被告（103年11月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第31頁反面；104年5月7日原審審判筆錄，原審卷第25頁反面）。
⑵而且，
①告訴人報警處理後，員警調取案發時店家監視器錄影畫
面，經原審於104年5月7日審理時當庭勘驗結果：畫面時間16時08分36秒起，一名身穿白色長袖襯衫、戴眼鏡之男子站立於畫面左方，往畫面右方移動，伸出右手拿取畫面中間櫃台之捐款箱，將捐款箱置於身前約腰腹部附近，然後該名男子轉身背對畫面由畫面中間朝右上方行走離開畫面，其左手腋下夾有一份類似書報之物，此有原審104年5月7日勘驗筆錄及擷取畫面照片附卷可稽（原審卷第22頁反面至第23頁正面、第29頁至第34頁），足見竊取告訴人所經營商店之捐款箱之男子身穿白色長袖襯衫、戴眼鏡，其左手腋下夾有一份類似書報之物。
②經原審勘驗員警調取之臺電大樓捷運站內監視器光碟，
顯示：光碟播放時間103年8月14日16時5分22秒至33秒，有一穿著白色襯衫、深色長褲、深色鞋、戴眼鏡、左手持類似書報之男子自畫面左下方出現往捷運站中間閘門刷卡出站等情，此有104年7月16日原審準備程序製作之勘驗筆錄及擷取畫面照片在卷可稽（原審卷第65頁、第67頁）；被告於警詢時自承於103年8月14日16時7分26秒許搭乘電扶梯上來正步出臺電大樓捷運站，及同日16時7分42秒走出臺電大樓捷運站1號出口等情（103年9月22日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面、第6頁、第7頁），且員警調取前揭監視器錄影畫面男子於上揭時間使用悠遊卡刷卡出閘門之紀錄，查出該名男子所持用之悠遊卡，係臺北市政府社會局核發之愛心悠遊卡，悠遊卡號登記之持卡人係被告一節，此亦有臺北捷運站悠遊卡刷卡記錄及臺北市政府社會局103年9月11日北市社老字第00000000000號函各1份附卷可稽（同前偵查卷第10頁至第11頁），是被告於103年8月14日16時7分許確曾穿著白色襯衫、深色長褲、深色鞋、戴眼鏡、左手持類似書報出現於臺電大樓捷運站附近，經與上開店家監視器畫面翻拍照片比對結果，被告所穿白色襯衫、戴眼鏡、左手持類似書報與該名竊取告訴人經營商店之捐款箱之人穿著大致相同。
③證人即承辦本案警員 張豐吉 於104年10月1日原審審理時
證稱：「（…為何你會認定本案被告陳文進是犯罪嫌疑人？）因其穿著特徵與犯案特徵是一樣的，再加上犯嫌離開時返家的路線推斷是犯嫌，且我手機存有犯嫌到派出所說明時的穿著特徵亦與監視器犯嫌畫面中的穿著特徵接近…」（原審卷第130頁正反面），並表示：「…由捷運站出口往畫面下方離開的人不多，穿著白衣黑褲、手拿不明文件的人不多，且離開捷運的時間不是同一個時間一起出來…（除了被告當天身穿白衣黑褲、手拿不明文件外，還有其他人穿著類似服裝、手持不明物品接近案發地點的時間嗎？）沒有，且沒有特徵和犯嫌這麼相符的，身穿白衣黑褲、手拿類似白色文件，還有他腰褲間的反光鑰匙圈，沒有路過的白衣黑褲男子有腰褲間的反光鑰匙圈…」（原審卷第130頁正反面）。
④經原審及本院勘驗警方依據案發時店家監視器錄影所拍
攝捐款箱失竊時間及動手拿捐款箱之男子穿著等特徵，調取緊接該時間點之前之臺電大樓捷運站內外監視器錄影光碟，及緊接失竊時間點之後，由印尼商店（臺北市○○區○○路○段○○號）朝羅斯福路3段210巷10弄之監視器錄影光碟，1名穿著白色襯衫、深色長褲、深色鞋、戴眼鏡之男子左手拎類似書報，於103年8月14日16時5分22秒至33秒許往捷運站中間閘門刷卡出站，於16時7分26秒許搭乘電扶梯上來正步出臺電大樓捷運站，及於16時7分42秒走出臺電大樓捷運站1號出口；之後與前揭捷運站監視器錄影拍攝畫面之男子穿著相同，即穿著白色襯衫、深色長褲、深色鞋、戴眼鏡之男子由畫面右上方走進羅斯福路3段210巷10弄，朝畫面左方行進，左手臂彎著側抱白色物品等情，此有原審104年7月16日準備程序製作之勘驗筆錄，及本院104年12月23日準備程序製作之勘驗筆錄（原審卷第65頁正反面、本院卷第29頁反面）、警方檢視前揭監視錄影所擷取之畫面照片（同前偵查卷第6頁、第7頁）及原審勘驗擷取畫面之照片（原審卷第67頁、第68頁）可稽，被告自承前揭畫面上穿著白色襯衫、深色長褲、深色鞋、戴眼鏡之男子係其本人（103年9月22日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面、第6頁、第7頁，105年2月23日本院審判筆錄，本院卷第42頁反面）。審酌被告走出臺電大樓捷運站出口時除左手拎著類似書報之物品外，未攜帶其他物品，以手臂夾帶或手臂自然下放拎著或抓著的方式行進最為省力及輕鬆，以手臂彎著側抱該類似書報物品行走，則較費力且不順，衡情一般人會選擇省力及輕鬆之方式拿著類似書報物品行走，此由被告於出捷運站時是以左手拎著類似書報物品行進即明。惟被告於進羅斯福路3段210巷10弄時則改以左手臂彎著側抱方式行進，由於被告走出捷運站與之後走進該巷弄之間，告訴人經營之印尼商店前有一名白色襯衫、深色長褲、深色鞋之男子左手拎著類似書報之物品面向該商店來回走動，接著該名男子將左手拎的類似書報物品夾在左腋下走近櫃檯伸右手拿櫃檯上之捐款箱，此有案發時店家監視器錄影擷取畫面照片可稽（同前偵查卷第17頁、第18頁，原審卷第71頁至第74頁、第84頁至第89頁），前開手臂彎著側抱著之動作適足以抱著該捐款箱行走，顯然被告走進前揭巷弄時左手側抱著該捐款箱行進。
⑶綜上足證，告訴人經營所印尼商店櫃檯上之捐款箱是被告所竊盜一節，堪以認定。
㈢至於，
⑴依據卷附之監視器錄影擷取畫面照片，被告走出捷運站之
時間畫面顯示是2014年（103年）8月14日16時7分42秒許（原審卷第78頁、第79頁），而該名走近告訴人經營之印尼商店櫃檯拿走捐款箱之男子在該印尼商店前來回走動之錄影擷取畫面所顯示之時間為2014年（103年）8月14日16時6分32秒、16時7分10秒、16時7分46秒（原審卷第84頁、第87頁至第89頁），辯護人依此主張出現在告訴人所經營印尼商店前竊盜捐款箱之男子不是被告。惟承辦本案之警員即證人張豐吉於原審到庭具結證稱，其是依據案發時店家監視器錄影所拍攝捐款箱失竊時間及動手拿捐款箱之男子穿著等特徵，調取緊接該時間點之前之臺電大樓捷運站內外監視器錄影，及緊接失竊時間點之後，由印尼商店（臺北市○○區○○路0段00號）朝羅斯福路3段210巷10弄之監視器錄影（104年10月1日原審審判筆錄，原審卷第128頁正面、第129頁正反面），並表示：「…監視錄影畫面的時間是不同步…我平常上班會有一支手錶，手錶時間會跟網路校正過，各個時間監視器的秒差我都會以手錶時間來計算秒差數調閱…捷運站的時間16：07分即15頁下圖跟16頁上圖的時間與警局的監視器時間應該不會差太多，17頁上下圖跟18頁的上圖是店家的監視器時間，我印象中是有誤差的…說明欄上的時間應該是錯的…因為我技巧不純熟，而未註記，是因為我疏忽而未註記…因為我經驗不足，未把誤差時間打在說明欄…」（104年10月1日原審審判筆錄，原審卷第128頁正面、第129頁正反面）、「…因為店家監視器時間不是正確的時間，所以說明欄上面的時間應該是key錯…我得從店家監視器時間跟中央標準時間的誤差值，才能去確認犯嫌犯案時的確切時間，而方便調閱其他家監視器…」（原審卷第129頁正反面）。顯見該店家案發時之監視器未經調校，與實際時間是有差距等情，自無從以此為被告有利之認定。
⑵另告訴人於104年5月7日原審審理時證稱：「那天我看的
時候我們店內右邊有個冰箱，冰箱有玻璃，有照到行竊的人在29號那邊觀望，所以我確定是同一天，他從23、25號走過來，大概是行竊前幾分鐘而已…」（104年5月7日原審審判筆錄，原審卷第25頁正面），所指行竊之人是從往捷運站出口方向走近其商店，與當日被告是從捷運站走出來走近其商店之情形有誤，惟據卷附之勘驗筆錄及監視器錄影擷取畫面照片，顯示一名與稍早從捷運站走出來男子穿著相同之男子在告訴人店門前走來走去，並朝該店張望（原審卷第84頁至第89頁），該名男子走近店家櫃檯拿起捐款箱即朝畫面右上方前進消失於畫面（原審卷第22頁反面、第23頁正面、第29頁至第34頁），接著一名與前揭取走捐款箱男子穿著相同之男子走進羅斯福路3段210巷10弄（原審卷第65頁反面、第68頁），而被告當時之居住處所在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號，此有筆錄記載被告住所可稽（同前偵查卷第3頁，原審卷第64頁），是該名男子行進方向是被告居住處所之巷弄，被告亦自承前揭走進該巷弄之男子是其本人（本院卷第42頁反面），又如前所述，被告走進該巷弄時左手臂彎起側抱物品，該動作適足以抱著該捐款箱行走，顯然被告走進前揭巷弄時左手側抱著該捐款箱行進，足證是被告拿走告訴人所經營印尼商店之捐款箱。而告訴人前述指訴行竊之人是從朝捷運站方向走近其印尼商店之證詞，恐係時隔已久致記憶有誤，惟被告確實有竊盜告訴人之捐款箱，已詳如前述，是尚不足為被告未行竊之有利證據。
⑶告訴人雖於警詢時證稱：捐款箱現金約新臺幣（下同）1
萬2,000元等語（103年9月21日警詢筆錄，同前偵查卷第12頁反面）；復於偵查中證稱：遭竊的現金是依照以往點數捐款箱內的財物約8000元至1萬元，其目測募得之現金約1萬元等語（103年11月6日偵查筆錄，同前偵查卷第31頁反面）；於原審審理時則證稱：目測約8,000元，滿的話大概是1萬元，大概是8,000元至1萬元等語（104年5月7日原審審判筆錄，原審卷第25頁反面至第26頁反面），告訴人對於遭竊之捐款箱內之金額前後證述不一，再者，告訴人於原審審理時證稱：「（案發之前多久曾經進行捐款箱的清點？）我沒有特別注意」等語（原審卷第25頁反面），告訴人是否曾於捐款箱遭竊前進行過清點尚難認定，則告訴人遭竊取之捐款箱內現金金額尚屬不詳，是起訴書認被告竊取捐款箱內之現金約8,000元部分，應予更正。
㈣綜上論述，被告及其辯護人前揭辯解主張皆不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。本案被告竊盜告訴人所經營商店放置櫃檯上之捐款箱（內有不詳數額之金錢），固應加以非難，惟查，被告為輕度精神障礙之人，自93年6月16日起領有中華民國身心障礙手冊，此有中華民國身心障礙手冊可稽（同前偵查卷第9頁），是被告對於行為之判斷能力較一般正常人為低（尚未達刑法第19條規定欠缺依其辨識而行為之能力或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形），又竊取之捐款箱內之金額不詳（無證據證明如告訴人指述8,000元至1萬元），上述均屬量刑時應審酌之事由，原審未予審酌判處被告有期徒刑3月，前開量刑稍重，尚有未洽。
被告上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原審判決不當云云，其不可採之理由，業經本院指駁如前，是本件被告上訴雖無理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告其正值中壯年，不思以己力賺取財物，竊取他人財物，且迄未賠償被害人損失，行為實有不該，自應予以非難，惟斟酌被告為輕度精神障礙之人，自93年6月16日起領有中華民國身心障礙手冊，對於行為之判斷能力較一般正常人為低、因脊椎受傷開刀，無法工作，長期接受家人接濟及領取社會補助之生活狀況，此已據被告供明在卷（本院卷第44頁正面），兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役40日，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國105年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。