臺灣基隆地方法院112年度婚字第34號民事判決

臺灣基隆地方法院民事判決

112年度婚字第34號

原告甲○○

訴訟代理人 楊光 律師

被告乙○○

訴訟代理人 蔡政峯 律師

江昇峰 律師

上列當事人間離婚等事件，本院於民國113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　　文

准原告與被告離婚。

對於兩造所生未成年子女丙○○（男，民國00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，並酌定權利義務行使負擔之內容及方法如附表一所示。

原告應自本判決第二項確定之日起，至未成年子女丙○○成年為止，按月於每月五日前給付被告關於未成年子女丙○○之扶養費用新臺幣玖仟貳佰陸拾元。如一期逾期不履行者，其後之六期喪失期限利益。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得就向其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於○○審或第二審言詞辯論終結前，為請求之變更、追加或為反請求。法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項本文、第2項分別定有明文。復按夫妻財產之分配事件，為丙類家事事件，除另有規定外，適用家事訴訟程序之規定，家事事件法第3條第3項第3款、第37條定有明文。又家事法院受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應類推適用家事事件法第41條規定，許當事人合併提起（最高法院104年度第15次民事庭會議決議參照）。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，此規定於家事訴訟事件準用之，觀之家事事件法第51條即明。

二、本件原告起訴請求離婚、酌定未成年子女親權、給付扶養費、離婚損害賠償、夫妻剩餘財產分配、給付家庭生活費用及返還債務，其中請求返還債務部分，雖屬民事事件，然此屬夫妻間之債務，故此部分成立與否，攸關夫妻剩餘財產分配之計算，核與起訴請求之夫妻剩餘財產分配之丙類家事事件，兩者基礎事實相牽連，並有統合處理之必要，依前揭最高法院決議意旨，自得類推適用家事事件法第41條之規定，許原告合併提起。另其餘請求均屬家事訴訟或家事非訟事件，且上開事件之基礎事實相牽連，爰由本院合併審理及裁判，並以判決為之。又原告原起訴聲明第二項為：對兩造所生未成年子女丙○○（民國00年0月00日生，下稱未成年子女）之權利義務之行使或負擔由原告單獨任之、聲請第三項為：被告應給付新臺幣（下同）0,000,000元及自本狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之0計算之利息，嗣於113年8月2日變更聲明第二項為：對兩造所生未成年子女之權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由被告擔任主要照顧者，原告與未成年子女會面交往方式如附表一所示，並將原聲明第三項之金額變更為0,000,000元，經核其聲明第三項之變更為減縮應受判決事項之聲明，聲請第二項之變更亦合於前揭家事事件法第41條規定，故其所為訴之變更，均合於法律規定，先予敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

　㈠請本院准許兩造離婚，被告並應賠償原告00萬元

　⒈兩造於00年0月0日結婚，婚後被告從未給過原告家用，家中生活費用、水電費、管理費及未成年子女之安親班、幼稚園及小學費用也都是由原告支出，原告入不敷出時還要勞煩原告的父母貼補。被告所賺的錢除償還婚前所購買的房屋貸款外，多是支應自己的開支及賭博。被告在00年時積欠賭債00萬元無力償還，00年0月原告在原告父母見證下借給被告00萬元還賭債，被告迄今未清償。近來被告更是經常晚上不回家，原告詢問原因被告逃避以對，致兩造經常爭吵，000年00月時原告於家中共用電腦發現多段被告與訴外人丁○○在旅館內之性交、共浴自拍影像及與丁○○之煽情對話，原告始知被告早已與丁○○發展不倫關係多時，000年0月時原告問被告是否發生婚外情，被告勃然大怒將家中物品摔爛於地，原告見此段婚姻已不可挽回便搬離住所回娘家與父母同住。被告多年來不盡家庭責任又與他人通姦，已侵害原告對於婚姻幸福美滿與忠誠之期待，雙方婚姻之忠誠義務基礎已不復存在並應歸責於被告，為此爰依民法第1052條第2項規定請准兩造離婚。又原告得知被告在婚姻關係存續中與他人性交後精神上遭受之極大痛苦，此為可歸責被告之離婚事由，爰依民法第1056條第1項、第2項規定，請判准被告應給付原告50萬元慰撫金。

　⒉至被告稱兩造婚姻破綻非因原告發現被告與訴外人戊○○合意性交，乃係因原告於0月00日無由拒絕被告返回三重過年，原告就破綻之產生同有過失，原告否認。原告並非無由拒絕與被告返回三重家過年，被告情緒控管極差，常因細故辱罵原告。000年0月00日原告要求將回三重的行程交代清楚，被告又情緒失控開始辱罵原告及原告父母，原告以影像之事質問被告，被告不肯認錯更開始朝原告摔屋內物品，原告見婚姻已無可挽回便離開共同住所，但為顧及被告面子仍在數日後與被告回三重家過年，被告稱原告不願與被告回三重過年而生衝突並非事實。

　㈡兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，並由被告擔任主要照顧者　

　　未成年子女到庭陳稱希望與被告同住，原告願尊重未成年子女意願，同意由兩造共同行使親權，由被告擔任主要照顧者，原告得依附表一所示時間方式與未成年子女會面交往。另自未成年子女出生後其扶養費、幼稚園、安親班，小學學雜費費都是由原告支出，不足部分由原告父母幫忙負擔，被告不曾負擔扶養費，致原告婚後迄今幾無存款可言，至本件起訴時財產也僅有00萬餘元，反觀被告不負擔扶養費下可累積120萬餘元之財產，如令原告負擔扶養費顯失公平，故原告不應負擔扶養費。又原告月薪00,000元，而被告擁有不動產，除每月月薪4、5萬元外，尚有至少20台娃娃機台收入，而每台娃娃機每月可獲利淨利0000~0000元，可知被告每月娃娃機收入至少可達4萬元以上，故被告每月收入為原告3倍以上，縱原告需負擔撫養費，亦應以0,000元為限，或由原告、被告以1：2之比例負擔。　

　㈢離婚後原告應受夫妻剩餘財產分配000,000元

　　兩造結婚時未約定夫妻財產制，倘本院准許離婚，兩造間婚姻財產制關係消滅，應依民法第1030之1條第1項規定分配剩餘財產，並以原告提起本件離婚訴訟起訴日即111年12月14日為計算兩造現存婚後財產價值之基準日（下稱基準日）。原告於基準日並無負債，其婚後財產如附表二所示，合計000,000元。而被告於基準日婚後財產除如附表三所示之財產外，因被告於000年0月向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）貸款取得000萬元，除用以償還○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）房貸、支出保險費用及頂讓娃娃機台、支付押金、娃娃機貨品外，尚有娛樂稅00,000元係從○○國際商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）帳戶支出，及被告稱向訴外人戊○○借款000,000元，係被告以其○○銀行及○○銀行存款清償，均與從聯邦銀行貸得之金額無涉，被告又稱清償從親友處借貸0萬元並無證據證明，故此部分款項均仍應視為被告所有之財產。另被告稱000年0月至00月與未成年子女之共同日常開銷支出000,000元，每個月需花費0萬多元不符常理且又未提出證據，被告顯為減少剩餘財產分配而做不實之主張，故此部分000,000元亦應視為被告所有之財產。綜上，被告於本件起訴時除附表三之財產外，尚有25,428元(娛樂稅)、214,800元(向戊○○等親友借貸金額)及448,557元(被告宣稱111年6至12月與未成年子女之共同日常開銷支出)，共計4,206,600元，扣除起訴時被告如附表三所示之負債2,957,825元。因此，被告於起訴時有財產1,248,775元(計算式：4,206,600-2,957,825=1,248,775)。原告可分配之剩餘財產為557,570元｛計算式：(1,248,775-133,635)/2=557,570，元以下四捨五入，下同｝。

　㈣被告應給付家庭生活費用116,591元

　⒈兩造結婚後水費、電費及管理費均由原告支出，其中水費25,163元、電費75,534元、管理費132,488元，共計233,182元，依民法第1003條之1第1項規定，被告應平均分擔家庭生活費用116,591元，故原告為被告代墊其應負擔家庭生活費用，被告因此免除應負擔之家庭生活費用而受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定請求被告償還116,591元。

　⒉至被告稱婚姻過程中已協議由原告負擔水、電費而由被告負擔剩於其他開銷，原告否認且不符常理。因自兩造結婚後，原告即開始負擔水費、電費、社區管理費，甚至離開共同住所後還在負擔水費，10幾年下來原告共支出000,000元，而被告所謂負擔瓦斯費也只是2、3月1次的桶裝瓦斯支出而已，被告所謂其餘花費都是供自己花銷及賭博已入不敷出，被告連機車強制險保險費都付不出來要向原告借錢。又被告不曾給原告家用，更遑論支付未成年子女的扶養費用，未成年子女的扶養教育費用都是原告及原告父母支出，兩造所支出的金額根本不相當，不可能有上開不公平協議。另被告在婚前就已購入基隆市○○區○○街000號0樓房屋，該屋並非婚後財產，故此房屋貸款本應自行負擔且非屬家庭生活費用，不得認被告有負擔家庭生活費用。原告見被告長期以來不願負擔家庭生活費用，自109年間開始要求被告負擔電費，但被告並未給付，仍是自原告華南商業銀行帳戶扣款，如兩造協議電費由原告負擔，被告為何於兩造對話中未向原告表示已有協議而拒絕給付？

　㈤被告應給付原告26萬元　

　　被告婚後積欠賭債無力償還，98年4月時在原告父母家中，原告貸與被告26萬元還債，被告拖欠至今未還，爰依民法第478條規定，請求被告返還原告26萬元借款。

　㈥綜上所述，被告共應給付原告1,434,161元（計算式：50,000＋557,570＋116,591＋260,000＝1,434,161）。至被告主張原告自111年2月至今至少受有相當於扶養費用共300,950之不當得利，並以此抵銷被告應給原告之金額並無理由，蓋被告並未實際支付每月00,000元之未成年子女扶養費，且原告亦否認被告有支付如此數額，被告欲抵銷之債權並未明確不能主張抵銷。況原告在離開共同住所前，10年來未成年子女之扶養費均由原告支付，此期間原告得向被告請求之代墊撫養費亦足以抵銷被告所宣稱300,950元。　

　㈦並聲明：⒈准原告與被告離婚。⒉對兩造所生未成年子女之權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，由被告擔任主要照顧者，原告與未成年子女會面交往方式如附表一所示。⒊被告應給付1,434,161元及自家事起訴狀送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒋前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯意旨略以：

　㈠兩造婚後本即共同協調由原告負擔水、電費用，並由被告負擔網路、瓦斯、未成年子女學雜費等其他額外費用，原告泛稱被告並未負擔家庭生活費用實為虛假，不足為採。又被告雖於106、107年間曾與訴外人戊○○合意發生性行為，然原告早於108至109年間即已不詳方式登入被告手機以取得之錄影畫面，並持之向被告母親己○○告知，因而與被告有所怨懟進而發生爭執，然被告於事件發生後即與戊○○斷絕聯繫並已徵得原告之宥恕而繼續共營夫妻生活，更於兩造分居前數次共行夫妻之禮，是原告現持已經宥恕被告之事實而訴請本件離婚，實已違反禁反言原則。實質本件兩造分居之真正始末乃係因原告前有多次將未成年子女交由其父母照顧後即數日未歸，而於000年00月間，原告因連續0日消失行蹤而未返回原生住家過夜，更於返回兩造共同住所後經被告赫見原告頸部有疑似他人種草莓之痕跡而經被告加以詢問，又拒絕與被告行夫妻之禮，因此原告又再次持前已宥恕被告與戊○○合意性交之事由與被告爭吵，然雙方嗣後仍又重修舊好。嗣於000年0月00日，原告因無由拒絕陪同被告及未成年子女返回三重過年而再與被告發生爭執，雙方乃於住家中有互相激烈丟擲物品之行為，是原告即於同日返回娘家居住，然兩造仍有於000年0月00日返回原告母親三重住家一同過年圍爐，而原告復向被告表示希望在娘家居住到000年0月00日中旬返回兩造處所。惟於000年0月00日被告發現原告有數日深夜未歸而與他人同居之情事，因而向原告加以詢問，原告於是惱火後與被告發生爭執進而拒絕返回兩造住所，致使兩造分居至今。綜上所述，本件實乃係因原告藉故挑起兩造紛爭而離家未歸至今，是縱認本件兩造婚姻已生破綻，然該破綻亦係較可歸責於原告之事由所致，是原告訴請本件離婚自無所據。又縱認兩造婚姻已生破碇而難以維持，然原告對於本件婚姻破綻亦有過失，原告自不得依民法第1056條第2項規定請求50萬元之離婚損害。

　㈡被告對於兩造共同行使未成年子女之親權無意見，但基於繼續性原則、同性照顧原則、未成年子女之意願，未成年子女由被告擔任主要照顧者，始符合未成年子女之最佳利益。又原告對於未成年子女扶養費用以基隆市每人每月平均消費支出23,151元計算深表同意，雖辯稱應由被告負擔3分之2云云，然兩造收入並無顯著差距，縱被告有經營娃娃機店然該收入仍屬杯水車薪，甚至被告均未實際計算虧損數額，尚難僅憑被告有業外兼職即認定被告之經濟條件顯著優渥於原告，況未成年子女近年來均是由被告擔任主要照顧者，該等照顧亦非不得評價為扶養方法之一環，是本件未成年子女扶養費用，當應由兩造共同平均分擔始符事理之平，故被告當得為未成年子女向原告請求按月給付11,575元之扶養費至未成年子女成年為止。　

　㈢如本院判准原告離婚，然原告得向被告請求之夫妻剩餘財產分配數額至多僅有208,176元

　　蓋原告於離婚基準日婚後財產為84,132元（即如附表二編號3至7所示，被告將附表二編號5之財產價值誤載為1,669元），被告離婚基準日婚後財產為3,458,309元（即如附表三編號1至4、編號6至8、10財產，扣除附表三所示之負債），故原告得被告請求剩餘財產之數額為208,176元｛計算式：【（3,458,309-2,957,825）-84,132】÷2＝208,176)。至被告向聯邦銀行貸款300萬元，除撥款清償○○銀行剩餘貸款數額727,866元、購買附表三編號6所示之保險花費526,008元外，另支付頂讓娃娃機店25萬元，及以每月25,000元承租店面並付押租金5萬元，暨支出娃娃機每月之娛樂稅捐約4,238元、電費1萬元，迄至基準日為止，因經營娃娃機所支出之成本共為頂讓金25萬元、租金支出15萬元、押租金支出5萬元、娛樂稅支出25,428元、電費支出6萬元及購買娃娃機貨品約5萬元，合計至少585,428元。又被告於兩造婚姻期間另向訴外人戊○○借款164,800元，且為支應家庭生活費用及未成年子女扶養費用，向親支借貸8萬元，而於聯邦銀行貸款撥款後即提領現金將上開借款清償，合計清償婚後負債共244,800元。另又支出111年6月至12月間與未成年子女之共同日常生活開銷約448,557元，且聯邦銀行更於000年0月間即已按月扣繳15,128元之本息，故聯邦銀行貸款乃於本件基準日時僅剩餘457,341元。

　㈣原告請求被告返還26萬元借款並無所據

　　原告一方面稱該26萬元借款係其所出借，另一方面又稱該26萬元為其父母借予被告，則究竟何人使為原告口中所稱之借款主體已然有疑。再依原告提出之郵局存摺明細，自始均無法看出該郵局帳戶帳號、帳戶所有人，無從證明原告有於00年0月間提領現金26萬元之事實，且原告從未證明其所述於00年0月間有與被告達成借款26萬元之合意，更從未證明其確有將26萬元借款交付予被告之事實，是原告主張被告應返還26萬元借款債務自無足採。

　㈤兩造婚後即已協議家庭中水、電費由原告支應，而由被告負擔其餘開銷，甚至被告亦會代為協助支付水電費用，則被告免於繳納水電費自非無法律上原因而受有利益，故原告依民法第179條規定請求被告返還家庭生活費用116,591元，自屬無據。

　㈥如認原告對被告就本件金錢上給付有理由，然因原告自兩造分居後之111年2月開始，未成年子女均由被告獨力扶養迄今，依據行政院主計處110年基隆市平均每月月消費支出為23,151元，則依兩造平均分擔計算，原告自112年2月至113年7月止，至少受有相當於扶養費共347,250元之不當得利{計算式：11,575×（11月＋12月＋7月)＝347,250｝，是被告自得依民法第179條之不當得利法律關係向原告有所請求，並主張訴訟上抵銷。　

三、經整理兩造不爭執及本件爭點如下：

　㈠不爭執事項：

　⒈兩造於97年2月2日結婚，婚後育有1名未成年子女，現婚姻關係存續中。

⒉被告於兩造婚姻關係存續中與訴外人戊○○有合意性交之行

為。

⒊原告於111年1月26日兩造發生爭執後搬離兩造原共同住所(

基隆市○○區○○街000號0樓)，至其父母家居住，兩造自

斯時起分居迄今。

⒋兩造分居後，未成年子女係與被告同住，由被告擔任主要照

顧者。　　　

⒌兩造婚後並未約定夫妻財產制，故以法定財產制為其夫妻財

產制，並以原告提起本件離婚訴訟起訴日即111年12月14日

為計算兩造現存婚後財產價值之基準日。

⒍原告於基準日並無負債，其婚後財產如附表二所示。　

⒎被告於基準日兩造不爭執之婚後財產如附表三編號1至8、10所示、婚後負債如附表三所示。

⒏被告現名下即門牌號碼基隆市○○區○○街000號0樓房屋及

坐落土地（下稱○○○房地）為其婚前財產，於96年4月11日向○○銀行貸款230萬元，被告嗣以婚後財產2,291,505元（原列230萬元有誤，應予更正，理由詳如附表三編號10備註欄所述）清償上開債務。

⒐被告現名下門牌號碼台北市○○區○○街00巷00號房屋及坐

落土地為被告繼承取得之財產，不列入婚後財產計算。

㈡爭執事項：

⒈兩造婚姻是否有原告所主張難以維持之重大事由？若有，原告據以請求離婚有無理由？

⒉本件若准兩造離婚，對於兩造所生未成年子女之權利義務行使及負擔以如何酌定為適當？未任親權人或未任主要照顧者應負擔之扶養費數額及與未成年子女會面交往方式及期間如何酌定為適當？

⒊本件若准兩造離婚，原告請求被告給付非財產上之離婚損害

賠償50萬元有無理由？

⒋原告請求被告返還代墊家庭生活費用116,591元有無理由？

⒌原告請求被告返還26萬元借款有無理由？　

⒍原告請求被告給付夫妻剩餘財產差額分配557,570元有無理由？

四、本院之判斷

㈠關於原告離婚之請求：

⒈按夫妻有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「難以維持婚姻之重大事由」，係指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，應依客觀之標準進行認定，審認是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度。又婚姻係以共同生活為目的，夫妻雙方應以誠摯互信為基礎，相互扶持，共同建立和諧美滿之家庭，倘雙方因理念上之重大差異，事實上已經各自獨立生活多時，雙方誠摰互信之感情基礎，已經不復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同生活的婚姻目的已經不能達成，應可認係民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由，並准許夫妻雙方為離婚之請求，否則，勉強維持婚姻之形式，反而會對雙方各自追求幸福生活之機會造成不必要之限制。又

　　民法第1052條第2項但書之規範內涵，係在民法第1052條第1項規定列舉具體裁判離婚原因外，及第2項前段規定有難以維持婚姻之重大事由為抽象裁判離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。至難以維持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任之輕重，本不在民法第1052條第2項但書規定適用範疇（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。再者，最高法院對於民法第1052條第2項本文規定請求離婚，是否須比較兩造的有責程度，已有統一的法律見解，即對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之解消婚姻，未有法律規定限制有責程度較重者之婚姻自由，雙方自均得依民法第1052條第2項本文規定請求離婚，而毋須比較衡量雙方之有責程度（最高法院112年度台上字第1612號判決意旨參照）。是當夫妻間存有難以維持婚姻之重大事由時，僅唯一有責配偶受限制不得請求離婚，至於非唯一有責之配偶，不論其責任輕重，均得請求裁判離婚。

⒉原告主張被告結婚後未盡家庭責任，家中生活費用、水電費、管理費及未成年子女之學費用皆由原告支出，被告所賺的錢除償還婚前所購買○○○房地貸款外，多是支應自己的開支及賭博，近來被告更是經常晚上不回家，原告詢問原因被告逃避以對，致兩造經常爭吵等情，為被告所否認，原告就此僅提出其繳納水電、管理費之單據為證（見本院卷一第31頁至第173頁），惟被告確有負擔家庭生活費用，詳如後述（見㈣所述），故其主張被告婚後未盡家庭責任云云，自不足採。另原告就其餘主張，則未舉證證明，亦難採信。

　⒊原告復主張其於000年00月間發現被告與訴外人丁○○發展不倫關係多時，並於111年1月26日質問被告是否發生婚外情，被告勃然大怒將家中物品摔爛於地，原告遂搬離住所回娘家與父母同住，兩造自斯時起分居迄今等情，業據其提出被告與丁○○性交影像光碟、被告與丁○○LINE對話擷圖、被告摔爛家中物品照片等件為證（見本院卷一第23至27頁頁），被告對其於兩造婚姻關係存續中與丁○○發生合意性交行為，原告於111年1月26日兩造發生爭執後搬離兩造共同住所，至其父母家居住，兩造自斯時起分居迄今等情並不爭執，惟否認原告係於000年00月間始發現上開合意性交情事，並辯稱：原告早於108至109年間即已知悉被告與戊○○合意發生性行為之事，並已宥恕被告，兩造於000年0月00日發生爭執之原因係起於原告無由拒絕被告返回三重過年所致，且當日係互相烈丟擲物品，非因上開合意性交行為所致等語，並提出兩造間對話紀錄為反證。經查：

　⑴證人即被告之母己○○到庭證述：「（你有沒有看過被告跟原告以外之女子發生性行為的影片？）有。（什麼時候有看過？）大概109到110年初的時候。（是什麼情況之下看到的？）是原告用line傳給我的。（你還記得你看到的是什麼樣的影片？）就是有做愛、3p的影片，影片內容就是有點模糊不是很清楚，房間很暗，原告說是我兒子，我覺得說那個影片很模糊我不是很能確定那是我兒子。……（原告傳這個影片給你之後，她跟你的兒子之間的婚姻有沒有因此影片發生問題？）都沒有發生任何問題，一樣聚會有來，過年也有來。……（原告跟被告是否有因為妳所看到的被告與他人性愛的影像吵過架？）我沒有看過，他們回到家都很正常。……（就你自己本身有參與及觀察，原告與被告平時的感情狀況如何？）一般般，沒什麼大狀況。（你這邊的一般般，沒什麼大狀況有包含原告傳性愛影像之後，原告與被告的相處狀況？）包含在裡面，都是一般般沒什麼大狀況。」等語（見本院卷一第540至543頁），已證述原告係於109年至110年初即已知悉被告與他人發生性交行為乙事，惟兩造嗣於家族聚會、過年時皆一同到訪，並無異狀等情。

　⑵另核以被告提出兩造於000年00月至000年0月00日兩造發生爭執前之對話紀錄，兩造間之對話正常，並無任何爭吵之情事，復參以兩造於111年1月27日對話紀錄，兩造間一再就111年1月26日發生爭執之原因爭論，被告稱：「你沒有要跟我回去過年很難看」、「每次過年就一定要吵到大家很難看」、「你這是在激怒我我一開始好好講妳常常後面屁話激怒我」、「是你根本不尊重我家我不是入贄的」、「妳先發動戰爭的請你搞清楚從頭到尾都是妳先挑起的我是不是一開始說我問一下然後你開始不尊重我噹我我每年不是都說了」、「每年過年配合我家一次都做不到我已積積怨很久了」、「我摔我的東西我沒打你你不要頂嘴我不會摔」、「也不用一直想辦法激怒我或是翻舊帳找藉口夜歸」、「你不激怒我我會罵嗎你罵了我我就一定回給你」；原告則稱：「吵的難看是你選的　當你衝動的摔東西你就沒有在想後果　趕門出門的也是你　房子也都要賣了不是？那我把東西一點一點的搬也沒有錯吧？」、「誰激你　是你說話不理智」、「不尊重人的是你、你也沒尊重我」、「從頭到尾沒說過不去　是你要求我不要去　我配合你而已」、「你憑什麼罵我媽　我又為什麼要白白給你罵？你不先罵我　我不會反擊」、「你故意不去讓大家難看　我不去不就是跟你學的嗎」等語（見本院卷二第190至202頁），可見當日主要係針對原告是否至被告父母家過年乙事發生爭執，僅爭吵期間因被告先質疑原告有外遇情事，原告始提及被告與他人性交影片乙事，故經互核上揭證述、兩造之陳述及兩造於分居前後之前揭對話紀錄，顯見原告對於被告與他人性行為乙事，至遲於110年初即已知悉，兩造婚姻雖受衝擊，惟仍得以維繫，嗣於111年1月26日兩造係因原告是否配合被告至被告父母家過年之事，彼此間溝通不良發生爭執，被告認原告不尊重被告，不願與其返回其父母家過年，並以言詞激怒被告，故為國罵、摔砸物品、趕原告出門等言詞或行為，原告則認係被告情緒失控，未給予原告準備行李時間，並非不願配合至被告父母家，且係被告先辱罵其母親，始予回罵為反駁，原告並因此返回其娘家居住，是被告辯稱兩造間於111年1月26日爭執分居之原因非因被告與戊○○合意發生性行為之事，自堪採信。惟不論原告係於何時知悉被告與戊○○發生性交乙事及兩造於111年1月26日爭吵之原因為何，被告自承兩造間確曾因被告與戊○○合意發生性行為之事，對被告有所怨懟進而發生爭執（見本院卷一第276至277頁)，且原告嗣於兩造對話間，亦有翻此舊帳，表達無法繼續與被告共同生活之意，可見兩造間之婚姻確已因被告與他人合意發生性行為之事而生破碇，雖嗣有所修補，然於111年1月26日又因原告是否配合被告至被告父母家過年之事，彼此間溝通不良發生爭執，兩造彼此互罵，被告更因此摔砸物品、趕原告出門，原告亦因此離家至其父母家中居住，致兩造間婚姻破綻更加擴大。

　⒊又兩造分居期間，觀之被告提出之兩造間對話紀錄，兩造間彼此並無良性互動，反而互相指摘對方不是，更互罵對方「不要臉」，且觀以兩造於000年0月00日之對話紀錄：「 吉米 （即被告）：這麼晚了你根本不在家。吉米：我打去你家問了！妳爸說，妳說要回我那裡，我跟他說妳說妳在家，證實妳兩邊都在騙，他說妳早上就出門了，還在說要跟妳爸打牌，妳爸已經證明你不在家了，還在不承認啊。……菱（即原告）：不好意思我是去海邊待不要賴我什么男人女人男的女的都沒事。菱：跟我爸媽說只是不想他們擔心才騙他們我回家到底我去哪關你什么事。菱：我去哪需要跟你交待嗎」等語（見本院卷二第102頁至103頁）；於111年8月4日兩造對話紀錄：「菱（即被告）：反正你有跟別的女人性交跟三p的影片　我無法再跟你繼續生活下去了　你不跟我談無所謂反正我會到法院訴請離婚」；於111年8月10日兩造對話紀錄：「吉米（即原告)：你現在根本就跟別人同居了吧！就去訴請啊！你去啊！菱(即被告)：同什麼居你有病吧。菱：沒有人硬要說有你什麼意思有人的是你。吉米：你自己心裡有數吧。吉米：有什麼。吉米：我都在我家。吉米：我要顧小孩，不像有人不顧。菱：你自己心裡有數。吉米：你根本不在你家。菱：你確定我不在我家嗎？吉米：你要去訴請就去。吉米：反正你們都狼狽為奸。我確定你很多天不在家也許你現在在。不重要。菱：你才狼狽為奸　說一個確定就說我不在家　我更確定我都在家　反正不重要　我會去的　你放心」等語（見本院卷二第222頁），足見原告對於被告詢問其在夜間之行蹤，原告僅以：我去哪關你什么事、我去哪需要跟你交待嗎等語搪塞，並未清楚交待其欺騙隱瞞夜間行蹤乙事，致被告因此認原告亦與他人有不正常關係，嗣兩造即互相指摘他方與他人有不正常關係，致兩造間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福已消失殆盡而無從回復。

　⒋綜上所述及綜觀全卷事證，認兩造間之婚姻期間，於000年間已因被告與其他女子發生性行為而產生破碇，嗣雖持續維持婚姻關係，然復於111年1月26日又因被告認原告未能配合過年期間一同前往父母家中過節乙事產生爭執，兩造彼此互罵，被告更因此摔砸物品、趕原告出門，彼此就婚姻間之生活細節認知產生歧異，且就此等問題未能積極溝通而以爭吵方式處理，致婚姻應誠摯相愛、互信、互諒之基礎有所動搖，原告因此搬離住所呈分居狀態，且分居期間，除互無修復感情之舉動，反而互相指摘對方感情出軌、彼此互罵，足見兩造就婚姻共營之理念已有重大差異，且事實上亦已經各自獨立生活迄今逾2年半，夫妻間誠摰互愛之感情基礎已不復存在，依其情形，任何人倘處於同一地位時，均難期待繼續維繫婚姻及家庭生活之和諧，客觀上已達喪失維持婚姻意欲之程度，應認兩造婚姻已構成難以維持之重大事由。復觀之前揭兩造間婚姻破綻之原因，主要係歸責於被告，原告並非唯一有責之配偶，故原告據以訴請裁判離婚，於法有據，應予准許，爰判決如主文○○項所示。

　㈡關於兩造所生未成年子女權利義務行使及負擔部分：

　⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055條第1項、第1055條之1第1項分別定有明文。所謂未成年子女最佳利益，應指行使或負擔子女權利、義務之人，需具備相當之經濟能力及健全之人格，足以善盡扶養義務，提供健康之生活環境，使未成年子女之心智獲正常發展。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，亦為家事事件法第106條第1項所明文。本件兩造所生子女丙○○尚未成年，有其戶籍謄本在卷可稽，本院既准原告離婚之請求，且兩造就未成年子女權利義務之行使或負擔未為協議，本院自得為未成年子女之最佳利益予以酌定之。經查：

　⑴本院依職權囑託本院家事調查官對兩造、未成年子女進行訪視調查，其綜合評估與分析略為：①照護意願或動機：原告認為未成年子女出生後皆由原告及其家人承擔親職，被告對家庭少有付出，且被告曾對子女動粗，未成年子女在被告照顧下也有諸多問題，故而爭取單獨親權。被告則以為原告只會將小孩丟給娘家父母，外祖父母又過度溺愛，且一年來原告對子女毫不關心、避不見面，為免日後子女事務處理不便，主張未成年子女權利義務行使及負擔由被告單獨任之。不過原告嗣後亦稱願意接受雙方共同行使親權的可能性，孩子平日由原告同住照顧，被告可每周探視，讓未成年子女同時接受父母關愛，至於被告顧慮的兩造溝通問題，原告則表達其父親迄今仍與被告就未成年子女醫療需求保持聯繫，故而往後亦可請其父親作為雙方橋樑，不讓未成年子女事務處理有延誤可能。②經濟狀況：兩造自述工作收入皆為穩定，扣除必要支出仍足夠負擔未成年子女日常開銷，而未成年子女在兩造分別照顧下生活物品無缺、就學穩定，評估兩造資力可供應未成年子女成長需要。③居住環境：兩造住家都可提供未成年子女獨立臥室，屋內環境亦皆能維持乾淨、光線合宜，可認兩造都能提供穩定住居。④支持系統：兩造父母輩都願意提供照顧支援，其中原告父母曾大量襄助生活照應及教育事項，對未成年子女成長歷程瞭若指掌，迄今仍協助醫療需要、關注健康，與未成年子女具備深厚感情。而被告母親居住外縣市，與未成年子女接觸相處時間相對為少，在教養協助上的著力點有限，彼此關係亦較不緊密。⑤親職與照護能力：兩造過去為雙薪家庭，家庭一般生活開銷都是原告付出，但被告也支出住家貸款等其他花費，111年2月以後未成年子女生活花費則是被告負擔。在照顧時間上兩造則有明顯差距，未成年子女長期都是原告及其家人陪伴照料，原告對子女成長歷史、性格氣質、習慣喜好等皆清楚掌握，被告往昔參與鮮少，不過最近一年也投入親職及打理起居，對未成年子女生活近況也能瞭解。此外兩造教養風格明顯不同，原告擅於為孩子費心安排，溫和勸導叮嚀盡心竭力，與未成年子女關係緊密貼近，被告則擅於約束，嚴格教養下包含著關心和期待，與未成年子女的感情亦大幅增進，只是被告在工作與家庭都要兼顧下難免分身乏術，即便努力做出調整奈何心餘力絀，未成年子女的學習問題無法獲得全面性的改善，被告的嚴厲作風亦使得子女內心困擾難以輕易說出口。雖然被告以為未成年子女都是外祖父母教育並且遭到嬌慣，然而根據瞭解，原告鑒於工作將孩子托付給父母照顧，仰仗其父母幫忙處理未成年子女生活瑣事，但是原告下班後也花費時間陪伴，假日回到兩造住家未成年子女也是原告主要照顧，未成年子女的日常教養、學習教育及活動安排等原告都有參與，原告並無失職。再者未成年子女因為具備過動及亞斯特質，在無法控制下常出現種種行為問題，教導這樣的孩子需要更多耐心，強勢的處理方式恐怕會造成更大反彈，或許採取溫和勸導的原告也會面臨管教挫折，不過原告在家人協助下，教養與陪伴皆不致出現空隙，相較於因害怕父母威嚇所以被動服從，接受孩子的限制並且給予包容，應更能讓子女覺察自我情緒並學習管理，何況由於照顧時間差異，原告及母系親屬與未成年子女情感連結更深，讓子女可以安心的抒發情緒，孩子的傾訴慾望也能在彼此的信任下被帶動。⑥善意父母：目前原告都是透過其父母與未成年子女維持聯繫，且原告父母幾乎每日都到校探望孫兒，讓未成年子女接收原告家庭的關注疼愛。此外在會面探視規劃上，兩造亦認可未成年子女與他方父母保持接觸，見面相處時間也沒有特別限制，且現階段只要原告父母提出探視要求，被告也未拒絕，應認兩造皆無違反友善父母原則。⑦總結報告：兩造都盼望持續承擔親職，主張親權人由其獨任，原告亦不排斥共同親權促使未成年子女自父母不同教養風格中受益，而原告父親可成為雙方溝通橋樑，讓離異父母還是有共親職之可能。此外兩造在可供給的物質照顧條件上並無顯著差距，兩人都有能力供應未成年子女有關開支，居住環境安排妥適，雙方親屬並都願意提供照顧支援，只是被告母親居住在外縣市，往昔與未成年子女接觸少，仍是原告支持系統可以協助教養並發揮穩定效能，未成年子女也與母系親友關係格外貼近。其次觀諸過去保護教養子女之紀錄，兩造參與程度則見差異，儘管未成年子女最近一年與被告一起生活，由被告單獨扶養，但過去十年係原告家庭承擔多數育兒責任，且原告在上班時仰賴外祖父母幫忙照顧孫兒，提供飲食起居照料與關愛陪伴，工作之餘也適當扮演教育面的情感角色，或許原告採用之溫和教養有遭遇挫敗的時候，但是在家人協助下未成年子女的照顧陪伴無有縫隙，原告家庭亦有足夠耐心包容子女，讓錯誤有機會化為成長動力。再者由於照顧時間差異，未成年子女與原告家庭情感連結更深，透過無條件的支持也讓未成年子女獲得足夠的安全感，或許隨著被告的付出，父子之間的距離也有拉近，但是孩子的情緒感受需要一個安全出口，心理上的安定亦非短時間能夠達成，被告相對嚴厲的形象或也可能成為孩子開口的阻力。就當前現況而言，兩造共同親權是對未成年子女最有利之方案，不僅能使未成年子女接受原告家庭全面性的照顧，也能讓被告的教養參與對未成年子女發揮警惕的效用，雙方家庭一起承擔親職的模式也能使天生身心需求、學習模式與一般孩子不同的未成年子女獲得更加充足的關懷，從而衡量兩造照顧資源、子女照顧紀錄及適應性等，爰建議未成年子女之權利義務行使負擔由兩造共同任之，並以原告為主要照顧者，應為符合未成年子女之最佳利益等語，有本院家事事件調查報告在卷可參（見本院卷一第257頁至261頁）。

　⑵本院參酌兩造之主張及前揭訪視結果，認兩造均有高度意願

及能力照顧扶養未成年子女，現均有穩定工作及住所，家庭支持系統良好，均無明顯不適任擔任未成年子女親權行使人之處，且兩造亦均同意由兩造共同行使親權，而由兩造家庭一起承擔親職的模式更能使未成年子女獲得更加充足的關懷，並得令未成年子女持續獲得父母親之關懷及實際陪伴成長，對於未成年子女身心之健全發展應較單獨由一方行使負擔為有利，故為未成年子女之最佳利益考量，爰酌定兩造未成年之子女權利義務之行使或負擔由兩造共同任之。

　⒉另按夫妻之一方依民法第1055條第1項請求本院酌定未成年

子女親權時，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權

利義務行使負擔之內容及方法，民法第1055條第4項定有明

文。本件兩造所生之未成年子女權利義務之行使或負擔，業經本院裁定應由兩造共同任之，兩造亦均同意由被告擔任主要照顧者，然兩造就給付扶養費之數額有所爭議，且因兩造就如何共同行使親權未為協議，為避免日後爭執而有損未成年子女之利益，自有依職權為未成年子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法之必要。本院參酌兩造之主張、未成年子女之意願，認兩造雖原就由何人任未成年子女主要照顧者意見不一，且未成年子女於前揭訪視調查時亦表示希冀由原告擔任主要照顧者之意願，然未成年子女嗣於本院審理時陳稱：其想很久並與同學、朋友討論後，希望與被告同住，自己再找時間去原告那邊住幾天等語（見本院卷一第547頁），已變更其意願，希望由被告擔任主要照顧者，原告嗣亦變更聲明，改主張由被告擔任未成年子女主要照顧者，參以未成年子女近年來均由被告擔任主要照顧者迄今，被告對未成年子女照顧情況良好，並定時讓未成年子女與原告、祖父母聯繫以維繫親情於不墜，故本院認在兩造共同行使親權並分居之情況下，由被告擔任未成年子女之主要照顧者，應符合未成年子女之利益及其個人意願。又為免兩造就特定事項久未能取得共識，而影響未成年子女權益，對於未成年子女特定住居所地、就學等事項，酌定由被告單獨任之。復為維繫原告與未成年子女間之親情及瞭解其受照顧之狀況，以利共同行使親權，爰參照兩造之主張及未成年子女意願，並綜合各情酌定兩造對未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法如附表一所示，以符未成年子女之利益。

　⒊再按法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之

行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使

或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間

、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當

之處分，並得訂定必要事項，家事事件法第107條第1項定有

明文。又父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務

；父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚

而受影響，民法第1084條第2項、第1116條之2分別定有明文

。再按負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經

濟能力分擔義務；另扶養之程度，應按受扶養權利者之需要

與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1115條第3

項及第1119條分別定有明文。所謂需要，應係指個人生活之

全部需求而言，舉凡衣食住行之費用、醫療費用、休閒娛樂

費等，均包括在內。查受扶養權利人丙○○為99年8月10日日生，為未成年人，需賴父母扶養至成年，以滿足其衣食住

行育樂基本生活所需，揆諸上開規定，原告對未成年子女之

扶養義務既不因兩造離婚而受影響，而本件既准許兩造離婚

在案，復酌定被告為未成年子女主要照顧者，原告自應給付被告關於未成年子女之扶養費，且因兩造就原告應給付之未成年子女扶養費數額有所爭執，本院爰依未成年子女個人生活之全部需求，與負扶養義務者即兩造之經濟能力及身分而為適當酌定。經查：　

　⑴原告任職機電公司行政副理，每月收入3萬2千元，其於109年、110年申報所得分別為339,580元、333,908元，名下股票6筆，財產總額28,230元；被告則在工廠工作，每月薪資約3萬多元，並兼營娃娃機店，每月收入約4萬至5萬元，另有房屋貸款約300萬元，每月需償還18,000元之貸款，其於109年、110年申報所得分別為737,100元、763,695元，名下財產有6筆不動產、股票1筆，財產總額為3,846,925元等情，業據兩造於本院審理時陳述在卷（見本院卷一第271頁、本院卷二第10至11頁），並有本院家事調查報告及兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷一第248頁、第225至232頁、第235至242頁）。

　⑵兩造均同意依行政院主計總處所公布基隆市110年度平均每人月消費支出23,151元作為未成年子女每月所需之扶養費用，本院審酌行政院主計處就我國各縣市所為之家庭收支調查報告中「消費支出」之項目，計有食品費、飲料費、衣著及鞋襪費用、燃料及水電費、家庭設備及家事管理費、保健醫療費用、運輸通訊費用、娛樂教育及文化服務費用與其他雜項支出，已包含日常生活所需之食衣住行育樂各項費用在內，故該項消費支出應可涵蓋未成年子女所需之各項費用在內，是爰依兩造合意，認未成年子女日後每月生活所需之扶養費以23,151元為適當。另審酌兩造前揭經濟狀況，認被告之經濟能力顯優於原告，惟酌以被告擔任主要照顧者所費心力較高，該等照顧亦非不得評價為扶養方法之一環等情，故認原告與被告對未成年子女之扶養費以4比6比例分擔為適當，則原告應負擔之未成年子女扶養費為每月9,260元（23,151×4/10＝9,260），爰裁定原告應自本判決第二項確定之日起至未成年子女成年為止，按月給付被告有關未成年子女之扶養費9,260元。再未成年子女扶養費乃維持未成年子女生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，屬定期金性質，為確保未成年子女受扶養之權利，併依家事事件法第107條第2項準用第100條第4項之規定，定原告於每月5日前給付，並宣告給付定期金遲誤一期履行者，其後6期喪失期限利益，以維未成年子女之最佳利益。

　㈢原告請求被告給付非財產上之離婚損害賠償50萬元並無理由：

　⒈按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。

　⒉承前所述，本件兩造間婚姻破碇之事由，雖主要係歸責於被告，然原告於兩造爭執時亦有辱罵被告情事，未能完全和平理性溝通兩造間婚姻關題，且於分居期間，亦有欺騙隱瞞其夜間行蹤乙事，致夫妻間彼此互信基礎消失殆盡，故其就兩造間婚姻破碇而無從回復，亦難認全無過失，是原告請求命被告給付判決離婚之非財產上損害賠償50萬元，核與民法第1056條第2項但書規定不符，為無理由，應予駁回。

　㈣原告請求被告返還代墊家庭生活費用116,591元並無理由：

　⒈按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，民法第1003條之1定有明文。所謂家庭生活費用，係指維繫家庭成員生活而支出符合其身分地位所需之一切費用，舉凡購買食品、衣物、日常生活用品、醫療費、交通費及教育費用等均屬之（最高法院110年度台上字第202號判決參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號判決意旨參照）。

　⒉原告主張兩造婚後水費、電費及管理費用均由原告支出，合計233,182元，被告應平均分擔家庭生活費用116,591元，故依不當得利之規定請求被告償還等情，固據其提出水費、電費及管理費繳費單據為證（見本院卷一第31頁至第173頁），且被告辯稱兩造婚後已由協議家中水、電費由原告支應，並由被告負擔其餘花費等情，依其所提出之兩造間對話紀錄，尚未能證明有上開協議之情事，然被告辯稱其亦有負擔家庭生活費用，家中瓦斯、網路費用均由其支出，並負擔兩造共同住居所之房貸，且原告不夠錢繳納水電費時，亦向被告開口索取由被告支付等語，則據其提出網路費用繳納單據、兩造對話紀錄為憑（見本院卷二第119頁、291至301頁)，原告對家中瓦斯、網路費用、房貸係由被告支付並不爭執，復依被告提出之前揭兩造對話紀錄所載，於108年10月4日14：32至14：33：「吉米（即被告）：我這幾個月很吃緊哦！吉隆又要我多繳1024。瓦斯1460。菱（即原告）：好」；於109年11月2日09：39：「菱：這個月先讓你欠2000，過年一起給我，本來這個月是3655少2000就是1655，再加上這個月的電費1533所以你先給我00000000你過年一起給我」；於110年3月23日14：56：「菱：對了提醒你5月有電費要繳喔」、同日15：18：「菱：這次電費很便宜喲你負擔會比較小828元」；於110年6月30日14：58至16：43：「吉米：啃、討債鬼、也沒照顧我、只會討債、啃啃啃。菱：靠我又沒多收你的錢，這些不都你該支出的」；於100年9月1日10:35至10:36：「這個月的2480＋電費2329＝4809給我4800就可以了」等語（見本院卷一第291頁至301頁），

　　足見原告確有多次向被告索討其已繳納之電費、提醒被告繳納電費及要求被告負擔電費之情事，由此可見被告確有負擔家庭生活費用。原告雖主張前揭房貸係被告繳納婚前購置個人房產之貸款，不能認係負擔家庭生活費用云云，惟不論該房產係何人名下，被告既提供作為兩造共同住居所，且其以婚後財產償還婚後負債數額亦應列入婚後財產計算，故其繳納房貸提供兩造住居所，自得評價為負擔家庭生活費用之一部，原告此部分主張，尚不足採。則如上述，被告負擔之家庭生活費用顯然大於原告前揭所支出之水電費用，原告復未能舉證其他家庭生活費用均係由其負擔，即原告有超出其應負擔家庭生活費用之情事，則其僅以家中水電費係由其繳納，即認被告構成不當得利，並請求被告給付116,591元，自無理由，應予駁回。

　㈤原告請求被告返還26萬元借款並無理由：

　⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

　⒉原告主張被告於00年0月間向其借款26萬元，迄今未還等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。依前揭說明，原告自應就兩造間有借貸合意及借貸金錢交付之事實，盡其舉證責任。原告就此雖提出郵局存摺明細、兩造對話紀錄為證(見本院卷一第405頁、第317頁)。然依原告提出上揭之郵局存摺明細，無法認定該帳戶所有人是否為原告，已難證明原告於00年0月間確有提領現金26萬元之事實，況縱認該帳戶所有人為原告，亦僅能認定原告於98年4月19日、98年4月20日、98年5月27日有合計提領現金26萬元之事實，尚無從證明原告有將該提領之26萬元交付被告，更無從以此認定兩造間有達成借款26萬元之合意，故原告所提此部分證據，自無法認定兩造間有26萬元之消費借貸契約。至依原告所提出兩造間之對話紀錄，原告向被告表示：「你欠我的26萬必須要還」等語，被告就此雖未出言否認，然被告僅係就此未予回應，屬單純之沈默，尚難認其有默認兩造間成立消費借貸關係之意思表示，是原告以此對話證明兩造間具有上開借貸關係，亦不足採。綜上，原告所提之證據，尚無從證明兩造間有26萬元消費借貸合意及借貸金錢交付之事實，故其依消費借貸契約之法律關係，請求被告應返還26萬元借款，自無理由。

　㈥原告得請求被告給付夫妻剩餘財產差額分配208,925元，惟經被告以不當得利債權抵銷後，其請求即無理由：

　⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。次按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限；又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之1第1項、第1030條之4第1項前段亦分別定有明文。所謂雙方剩餘財產之差額應平均分配，係指夫妻所取得而現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金後，計算出夫妻各自之剩餘財產，再比較其剩餘財產之多寡，算定其差額，剩餘財產較少之一方得向剩餘財產較多之一方，請求分配差額之二分之一。查本件兩造婚後未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制，而原告係於111年12月14日向本院訴請離婚（見本院卷一第11頁），並經本院准兩造離婚如前，是兩造間之法定財產關係業已消滅，故原告以兩造法定財產制關係消滅為由，提起分配剩餘財產之訴訟，自屬有據，且兩造有關現存婚後財產之範圍認定及價值計算，以及於婚姻關係存續中所負債務，因兩造係因判決而離婚，自應以原告提起離婚起訴時即111年12月14日為計算基準，合先敘明。

　⒉原告之婚後剩餘財產為133,635元

　　原告主張其於基準日並無負債，其婚後財產如附表二所示，合計為133,635元，為被告所不爭執，且有附表二「書證出處」欄所示證據附卷可稽，堪信為真實，故原告之婚後剩餘財產合計為133,635元（詳如附表二所示)。

　⒊被告之婚後剩餘財產為552,162元　

　⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項前段定有明文。其立法理由係為避免夫妻之一方以減少他方對於剩餘財產分配為目的，而任意處分其婚後財產，並非所有財產處分行為均在追加計算之範圍，否則，夫妻所有為日常生活需要而處分財產，若均須計入應分配之財產，即與立法目的大相逕庭。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第277條所明定，該規定依據家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦準用之。是主張夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內處分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，且按諸民事訴訟法第277條規定，應由主張夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者，就其事實負舉證之責。

　⑵查被告於基準日有如附表三編號1至8、10之婚後財產，並有如附表三所示之負債等情，為兩造所不爭執，並有附表三「書證出處」欄所示證據附卷可稽，堪信為真實。又原告主張被告有娃娃機貨品5萬元之婚後財產，被告雖未將此列入其婚後財產，惟就此亦未提出任何答辯，且其自承確有購入娃娃機貨品約5萬元等語（本院卷二第15頁），復酌以被告經營娃娃機台，衡情娃娃機台內當存有貨品供人夾取，被告復未能舉證證明其娃娃機台於基準日未存有價值5萬元之貨品，故原告主張被告婚後財產應列計娃娃機台貨品5萬元，自堪採信。

　⑶另原告主張被告尚有其於111年6月向聯邦銀行貸款取得302萬元可轉化之25,428元(娛樂稅)、214,800元(向戊○○等親友借貸金額)及448,557元(被告宣稱111年6至12月與未成年子女之共同日常開銷支出)婚後財產，被告固坦承有為取得前揭貸款，然否認有上述婚後財產，並以此部分業已支出或償還借款而無剩餘等語置辯。本院審酌被告名下如附表三編號4所示之聯邦銀行存款現僅餘457,341元，並未有如原告主張可轉化之前揭財產存在，故此部分應審究者為被告於貸款取得302萬元後，是否有為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分之情事。而查被告取得前揭貸款後，有用以清償其○○銀行737,866元、購買如附表三編號6所示之保險花費526,008元、支付頂讓娃娃機店25萬元，及以每月25,000元承租娃娃機店面（迄基準日支出15萬元租金)，並交付5萬元押租金、每月電費約1萬元支出，迄基準日約支出6萬元，及購買娃娃機貨品約5萬元等情，為原告所不爭執，並有被告提出之○○銀行基隆分行112年9月23日一基隆字第001024號函附放款攤還及繳息記錄明細表、法國巴黎人壽保險單、頂讓書、基隆市政府111年8月8日基府產商字第1110001799號函及商業登記抄本、台灣電力公司111年10月、112年2月繳費通知單、房屋租賃契約書為證（見本院卷一第472頁、第478頁、本院卷二第21至45頁、第53至68頁、第73至75頁)，故就原告不爭執部分，被告已合理花費約1,823,874元（737,866＋526,008＋250,000＋25,000×6＋50,000＋50,000＋60,000＝1,823,874）。另被告辯稱其有支付娛樂稅25,428元、清償借款214,800元部分，業據其提出基隆市稅務局111年10月3日基稅牌貳字第1110067504號函、與訴外人戊○○對話紀錄及匯款資料為證（見本院卷二第47頁、第77至87頁)，原告固以前揭娛樂稅及清償借款164,800元，並非自聯邦銀行帳戶支出，難認與取得貸款之支出有關，然被告有於111年10月7日自其附表三編號4之聯邦銀行帳戶轉帳20萬元至其附表三編號3所示用以扣繳娛樂稅之○○銀行帳戶，並用以清償戊○○債務10萬元、支付電信等費用等情，有被告提出之○○銀行帳戶存摺明細在卷可稽（見本院卷二第87頁），故至少此20萬元亦屬被告合理之花費。又依行政院主計總處所公布基隆市110年度平均每人月消費支出23,151元計算，被告與未成年子女自111年6月至基準日之花費，至少為324,114元（計算式：23,151×2×7＝324,114），再加計前揭花費，被告取得前揭貸款後合理之花費至少有2,347,988元（計算式：1,823,874＋200,000＋324,114＝2,347,988），故其取得前揭貸款後，扣除前揭可證明之合理花費及扣除其前揭聯邦銀行帳戶於基準日所剩餘額457,341元，僅差額約20餘萬元，並無顯然可認隱匿財產之情事，原告復未能舉證被告就此差額20餘元，係為「減少原告對於剩餘財產分配之請求」而故意處分，自不得僅憑原告之主觀臆測，即將上開處分之財產亦視為被告之財產予以分配，是原告主張應將上開款項追加視為其婚後之現存婚後財產云云，並不可採。

　⑷從而，被告之婚後財產如附表三編號1至10所示，合計為為3,509,310元，扣除其於婚姻關係存續中如附表三所示之負債共2,957,825元後，其婚後剩餘財產為551,485元（計算式：3,509,310－2,957,825＝551,485）。

　⒋原告得請求之夫妻剩餘財產分配之差額

　　綜前所述，原告於基準日之剩餘財產為133,635元，被告於基準日之剩餘財產為551,485元，兩造剩餘財產之差額為417,850元｛計算式：551,485－133,635＝417,850元)，故原告得請求被告給付剩餘財產差額之一半即208,925元（計算式：417,850÷2＝208,925）。

　⒌被告主張抵銷為有理由

　⑴按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還

其利益，民法第179條前段定有明文。而父母對其未成年子

女之扶養義務，不因離婚而受影響，仍應依各自依其資力對

未成年子女負扶養義務，故父母之一方單獨支付子女之扶養

費，且他方有扶養能力時，一方自得依不當得利之規定，請

求他方償還其代墊之扶養費（最高法院99年度台上字第851

號判決意旨參照）。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定，依相同之法理，此於家事事件認定有關扶養費之數額（含代墊一方所受損害數額）亦應予以類推適用。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。再按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨參照）。另依民法第1030條之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷（最高法院106年度台上字第1223號判決意旨參照）。

　⑵被告主張未成年子女自111年2月起，係由被告獨力扶養迄今，以行政院主計處110年基隆市平均每人月溑費支出為23,151元，兩造應平均分擔計算，原告自111年2月至113年7月，至少受有相當於扶養費共347,250元之不當得利，被告據以主張抵銷原告前揭夫妻剩餘財產差額分配請求之數額等情，原告對兩造自111年1月26日分居後，未成年子女係與被告同住，並由被告擔任主要照顧者不爭執，惟否認被告有支出上開扶養費數額等語。查被告既與未成年子女同住，並由被告擔任主要照顧者，原告復未能提出其有支出未成年子女扶養費之證據，故被告主張自111年2月起至000年0月間係由其單獨扶養未成年子女，自堪採信。本件兩造同為未成年子女之扶養義務人，原告於前述期間既未給付未成年子女之扶養費，而由被告獨自支出，原告即受有未支出該段期間所應負擔扶養費之利益，致被告受有支出逾其法律上應分擔扶養費用之損害，就兩造內部分擔而言，原告即屬無法律上原因而受有利益，致被告受有損害，被告自得依不當得利法律關係，請求原告給付過去代墊之扶養費，而被告對原告此部分之不當得利請求權與原告對被告本件夫妻剩餘財產差額分配請求之債權，均屬金錢給付債權，且均屆清償期，是被告為抵銷抗辯，核屬有據。又被告請求抵銷前揭原告所受之不當得利，依法本應舉證證明其所支出之扶養費各項金額之明細，惟衡諸常情及日常生活經驗法則，扶養子女少有記帳及收集扶養費用收據等情，自難命其提出支出明細並舉證確切之實際花費金額，則依上開規定，自應由法院審酌一切情況，依所得心證定其得抵銷之數額。查本院就原告對未成年子女未來每月應負擔之扶養費數額為9,260元，業經認定如前（見前揭㈡⒊所述），因兩造自111年2月起迄今之經濟狀況並無重大顯著改變，故認被告主張前揭過去代墊未成年子女扶養費部分，亦應以相同標準計算。基此，原告自111年2月起至113年7月止，應負擔未成年子女之扶養費數額為277,800元（計算式：9,260×30月＝277,800），故被告對原告享有277,800元之不當得利債權得以主張抵銷，因被告主張得以抵銷之債權，大於原告對被告夫妻剩餘財產分配債權，是本件經被告主張抵銷後，原告得請求被告給付金額即為0元。至原告雖主張其離開共同住所前，10年來未成年子女之扶養費均由其支付，此期間原告得向被告請求飲代墊扶養費亦足以抵銷被告所稱前揭不當得利債權云云，然其此部分主張並未舉證證明，已難採信，況其若有此部分債權，亦應合併請求或另訴請求，其據以就被告主張抵銷部分再主張抵銷，顯於法無據，自不足採。

五、綜上所述，原告依民法第1052條第2項規定，請求法院判准兩造離婚及合併請求酌定未成年子女之權利義務行使或負擔，均有理由，應予准許，並由本院依職權酌定兩造對未成年子女之內容及方法、原告應給付之扶養費如主文第二項、第三項所示。另原告請求給付離婚損害、家庭生活費用、返還借款及夫妻剩餘財產分配差額部分，則均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113　年　　9　　月　　6　　日

家事法庭法官　王美婷

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　113　年　　9　　月　　6　　日

書記官　陳胤竹

附表一：

兩造對於未成年子女丙○○權利義務行使負擔之內容及方法如下：

一、兩造所生未成年子女權利義務行使及負擔，除下列事項外，由兩造共同任之：

㈠未成年子女與被告同住，由被告擔任主要照顧者，並就下列事項由被告單獨決定，惟應於決定後3日內通知原告：

　⒈在基隆市、台北市及新北市之住所地及居所地。

⒉在基隆市、台北市及新北市之國中及高中就學事項。

⒊未成年子女之政府各種學費、生活費等福利補助事項之申請。

㈡未成年子女日常生活及一般醫療照護，由當下與未成年子女同住之一方單獨決定，並應於交換照顧時向對方說明未成年子女之醫療狀況。

㈢兩造均得各自單獨為未成年子女購買保險及開設銀行儲蓄戶，無須會同他方辦理，但不得利用上開保險及銀行帳戶為借貸行為。

㈣除㈠至㈢所列事項外，由兩造共同決定，雙方應於15日前聯絡對方表示意見，如對方經合法通知而未出面共同決定時，由通知之一方單獨決定；如雙方意見不一致時，依民法第1089條第2項規定辦理。

㈤兩造聯絡方式，以電話、簡訊或通訊軟體優先為之，如未能聯絡，應改以限時存證書信方式為之。

二、除兩造另有約定外，原告得於下列時間與未成年子女會面交往或帶回照顧：

　㈠平日期間：

　　原告得親自或委由其指定親屬(限父母、手足)於每月○○、三週星期六上午9時，前往被告住處（現為基隆市○○區○○街000號4樓）或兩造另約定之處所，將未成年子女接回照顧，並應於隔日晚間8時前，將未成年子女送回原接出處所。

　㈡寒、暑假期間：　

　　原告得於每年寒假將未成年子女接回同住照顧14日；暑假期間得接回同住照顧30日。具體時間由兩造參酌未成年子女就學狀況及意見後協議訂之；如不能達成協議，則自寒、暑假之第2日起連續起算，原告或其指定親屬(限父母、手足)得於上開同住開始日之上午9時，至被告住處或兩造約定地點將未成年子女接出同住，並於同住日最末日之下午8時前送回原接出處所。　

三、兩造各自照顧未成年子女時間各自支付照顧期間未成年子女之生活費用，至有關未成年子女其餘扶養費用（如：健保費、醫療費、學雜費、才藝及補習費、食衣住行等生活雜支），由被告負責支付，原告則需按月給付被告關於未成年子女之扶養費9,260元（如主文第三項所示）。另未成年子女相關社會補助金額則由被告領取。

四、兩造各自照顧未成年子女期間，得帶同未成年子女出國遊

玩，他方不得無故拒絕，並應配合辦理出國相關手續及交付

護照等相關證件。

五、兩造應遵守之事項：

㈠原告於寒、暑假期間帶回未成年子女照顧時，被告應交付未成年子女之健保卡、身分證件、基本衣物及必備品，原告並應於送回未成年子女時，將被告所交付之前揭物品交還原告。

㈡兩造及未成年子女如有遷移新址或變更聯絡電話之情形，均

應事先告知對方，以利共同行使親權。

㈢兩造不得有危害未成年子女身心健康之行為，並均應妥適照

顧未成年子女，且不得對未成年子女灌輸反抗對造之觀念，

　　或陳述不利對造之言論。

附表二：原告婚後財產