臺灣高雄地方法院93年度訴字第1871號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1871號刑事判決

裁判日期：民國94年12月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第1871號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9274號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○與乙○○（另案審理）係舊識。緣於民國92年12月11日夜間與友人 羅俊哲 在高雄市○○區○○街○○○號飲酒，席間聽聞有人欲持槍報復槍擊高雄市議員 曾長發 服務處之人，丁○○旋於翌日將上情告知乙○○。遂於同年12月12日晚間9時許，夥同乙○○2人，共同基於持槍傷害之犯意聯絡，由乙○○攜帶其所有以色列ＩＭＩ製941ＦＳ型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號，內裝填7發具殺傷力之子彈，後經射擊後僅剩彈殼）1支、口徑9mm具殺傷力之制式子彈5顆（原尚有扣案口徑9mm制式子彈2顆，經全部試射完畢）、仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號，內裝填口徑0.38吋具殺傷力之制式子彈5顆，經試射2顆，尚餘3顆）及不具殺傷力之貝瑞塔九二模型玩具手槍1支，搭乘不知情丙○○所駕駛，車牌號碼00－000號營業用計程車前往上址，丁○○在外把風，乙○○旋入內，手持雙槍，以前開口徑9mm制式半自動手槍朝現場之人身體擊發7槍後，立即搭車逃逸，並將槍枝棄置他處，使在場之 朱德潤 、 劉禎祥 、 盧昆鴻 、 林柏嘉 等4人（傷害部分均未據告訴）手腳因之受有多處槍傷。嗣於93年1月2日為警在高雄左營軍區拘提到案，而涉及曾長發服務處槍擊案之人員陸續到案，乙○○亦分別於92年12月27日、92年12月29日及93年1月8日同意帶同警方前往高雄市○鎮區○○街○○巷○號3樓住處搜索扣得上開口徑9mm之制式子彈5顆，高雄市○○區○○○路16
4之1號天宮廟前廣場，搜索扣得上開口徑9mm制式半自動手槍1支、彈匣1個、90制式子彈2顆（均經試射完畢），及在同址天宮廟圍牆邊，搜索扣得前開仿口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍1支、具瑞塔九二模型玩具手槍1支、口徑
0.38之制式子彈5顆（其中2顆經試射，剩餘3顆），因認被告涉犯違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第4項（起訴書誤引第11條第1項）及第12條第1項罪嫌。
二、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告抗辯其於警詢中之自白係因為害怕之陳述，不具任意性云云。然查，經本院於準備程序勘驗警詢錄音帶之結果，被告陳述案情內容係採自由陳述之方式，而非一問一答之方式，且口氣平順，並無害怕之語氣，此有勘驗筆錄在卷可稽，自難認被告於警詢中之自白非出於自由意志。然按訊問被告，應全程連續錄音；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據；於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。查被告於警詢筆錄中記載：「有位叫『 瑞仔 』的舊識拉著我說：跟我上路再說，於是我跟著他沿林森二路南往北徒步行走，途中他告訴我，他所攜帶的袋子內裝有槍枝，要我帶他去前一天所去過說要找『 老莫 』報仇的人聚集的地方，他要開槍嚇一嚇那些人」等語，然經當庭勘驗警詢錄音帶之結果：「有位叫『瑞仔』的舊識拉著我說要我跟他走，我問他要去哪，他就跟我說路上再說，路上他跟我說還記不記得昨天老莫的事情，我就說還記得，他跟我說他的袋子內裝有槍枝」等語不符，警詢錄音帶中被告並未提到「瑞仔」有說要開槍嚇一嚇那些人之情形，故被告之警詢筆錄雖出於任意性而仍得認有證據能力，惟前開與筆錄記載不符之部分，自不得作為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人即計程車司機丙○○及共犯乙○○經審判期日到庭之證述，與警詢之供述大致相符，故尚無依同法第159條之2之規定，作為證據之特別情況；且渠等經本院於審判期日傳訊時已到庭證述，亦無同法第159條第3得為證據之情形，辯護人既爭執其證據能力，則予以排除。至於證人羅俊哲及被害人朱德潤、劉禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人於警詢之供述，其性質雖屬傳聞證據，惟渠等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，故依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院
53年台上字第656號、29年上字第3105著有判例。
四、公訴意旨因認被告丁○○涉有共同持有改造手槍及子彈罪嫌，無非係以證人即乙○○於警詢及本院審理中均證述其要前往高雄市○○區○○街○○○號時，有告知被告其有攜帶槍、彈，而證人丙○○於警詢及本院審理中亦證述係由被告與乙○○共同搭車前往，並由被告指明上開地點，且被告亦自承在前往上開中庸街170號地點搭車途中，即知悉乙○○有攜帶槍、彈，而認被告有預見乙○○要持槍、彈前往上址傷害等語，復有扣案之上開槍彈、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000、0000000000及0000000000號之鑑定書3紙可稽為其論據。惟查：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例無故持有改造手槍及子彈罪其所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，雖不以現實占有為必要，惟須行為人主觀上具有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始與法意相符。證人乙○○於審理中亦證稱：「（問：在還沒有開槍之前，你有無拿出槍給丁○○看，丁○○有無持有這把槍？）都沒有」、「我是在去正庄檳榔攤之前就插在腰際，另外兩把槍及子彈放在我的包包裡面，子彈已經裝上槍枝了」、「（問：你當時槍放在何處？）我放在背包裡面，我有告訴丁○○是放在背包裡」、「（問：你剛才所述你去的時候有告訴丁○○你有帶槍，丁○○是否知道你除了帶槍之外還有帶子彈？）他不清楚，因為我都放在袋子裡面」、「（問：你從第一次搭計程車到下車開槍期間，你有無拿槍給被告看？）沒有。但我有跟他說槍是放在袋子裡面，我怕我去開槍時，他跑掉了」、「（問：九○手槍是否你下計程車之前才從包包裡面拿出來？）是」、「（問：丁○○當時是否知道你攜帶幾把槍及槍之種類？）丁○○不知道，他也沒有看到我插在腰際的槍」、「（問：案發當日有無告知丁○○槍枝之數量之種類？）均沒有，我是上車之前有告訴他我有帶槍放在我的包包裡面，我叫他幫我指路就好，其他的在車上不要講」、「（問：你從你跟丁○○碰面到你去中庸街170號開槍警告，到你們回來，丁○○有無拿到你身上的槍、彈？）他沒有拿過槍，我開完槍之後就叫他自己坐計程車回去」等語（見本院94年9月12日、10月4日及11月18日之審判筆錄），與被告於本院審理中陳稱未見到或接觸到前開槍、彈等語相符，足見本件扣案之上開槍、彈均為乙○○所有，且由乙○○分別裝置於背包中及插於腰際而取得支配管領權利，並持以攜帶前往上開中庸街170號，乙○○僅告知被告槍、彈在背包中，並未打開背包讓被告看見裏面係何種槍、彈，而被告於過程中亦未曾接觸到槍、彈，對乙○○所帶槍、彈事實上並未取得可支配之狀態，故被告在前往中庸街170號之過程中，雖經由乙○○告知有攜帶槍、彈，惟「知悉」與「持有」要屬二事，知悉乙○○攜帶槍、彈，並非當然等同於持有槍、彈，此乃至明之理，參諸前揭說明，不得謂與「持有」之要件相當，仍需調查被告之主觀有無持有之意思。
㈡、證人羅俊哲於警詢中稱：「我前去正庄檳榔攤找朋友聊天，當時有『瑞仔』（指乙○○）、『清仔』、『九金』、『油豬』等人在場，聊了一會兒，『助仔』（即被告）也來了，於是我把昨天晚上在中庸街170號所見所聞告訴大家，忽然『瑞仔』說，到底對方是誰。我說不認識，他說我知道路嗎？能不能帶他去？我說知道，但我有事不能帶他去，另『助仔』也知道路。之後我就先離開了」等語（見93年1月2日警詢筆錄），而乙○○亦證稱：「是我先到正庄檳榔攤，當時有人在起鬨說曾長發的案件要對當時開槍的人施以報復，後來丁○○才到，我當時身上有槍」、「（問：你跟丁○○為何會前往中庸街170號？）中庸街之地點我不知道，丁○○知道那個地點，我就跟著他一起去」、「（問：之前有無約丁○○在正庄檳榔攤碰面一同前往？）沒有。我們當天沒有約好，是剛好他從廟裡走出來我看到他」、「（問：當日碰到丁○○後，有無邀他共謀本件恐嚇曾長發服務處的人？）沒有，我只問他是否認識中庸街那邊的路，他說認識路，就叫他帶我去」等語（見本院94年9月12日及同年11月18日審判筆錄），故本件係緣乙○○經羅俊哲告知有與被告於92年12月11日夜間，在高雄市○○區○○街○○○號飲酒時，聽聞該處之人欲持槍報復槍擊高雄市議員曾長發服務處之人，才起意前往上址開槍示威，惟羅俊哲因故無法帶乙○○前往，而於92年12月12日晚間9時許，在高雄市○○區○○○路○○號「正庄檳榔攤」偶遇被告，才由被告帶乙○○前往中庸街170號，2人事前並無謀議約定等情，業經證人乙○○及羅俊哲證述明確，此部分事實，亦堪認定。
㈢、又乙○○證述：「（問：92年12月12日前往中庸街170號之目的為何？）我是要開槍警告曾長發次子那邊的人放風聲說要對我不利，所謂對我不利是指先前搶擊曾長發服務處的人」、「（問：曾長發服務處遭槍擊是你和何人去做的？）第
1次是我和綽號 小王 （ 王漢星 ）一起去開槍的。第2次是我跟 洪偉誠 去開槍的」、「（問：上開兩次被告槍擊案，丁○○有無共同前往或共謀參與？）沒有，當時他在當兵，我根本沒有碰到他」等語（見本院94年11月18日審判筆錄），足見乙○○前曾至高雄市議員曾長發服務處開槍2次，分別係與王漢星及洪偉誠前往，而被告對此均無所悉，亦據被告供陳無訛，則被告縱使曾聽聞有人欲持搶報復槍擊高雄市議員曾長發服務處之人等語，衡情亦不會想到要主動告訴乙○○此事。足見當天係因乙○○經由羅俊哲告知被告知悉中庸街
170號，才請被告帶路前往中庸街170號，並非由被告主動帶同乙○○前往，應可認定。復參以證人即計程車司機丙○○於本院證述：「（問：在被告跟乙○○上你的計程車到中庸街170號處下車，這段期間他們2人有無在車上談何事情？）沒有」、「（問：有沒有提到有無持槍的情形？）沒有」等語（見本院94年9月12日審判筆錄），其證述內容與乙○○證述在前往中庸街途中並沒有邀被告共同參與本案等語大致相符（見本院94年11月18日審判筆錄），足見被告與乙○○在車上並無任何交談，乙○○在車上亦未將槍、彈取出，且乙○○自請被告帶路，至要上車時告知被告背包內有槍、彈後坐上計程車，到下車開槍，均未與被告有任何謀議之行為，況以被告既然不知道乙○○先前與在中庸街170號之人有何糾紛，已如前述，自無從預見乙○○為何攜帶上開槍、彈前往，再者，中庸街170號之人數眾多，且亦均持有槍、彈，此為被告前1日在該址飲酒時即已知悉，且經證人羅俊哲證述明確（見93年1月2日警詢筆錄），則乙○○1人前往理論，危險極高，正常情形下，乙○○亦有可能僅係想知道地址，自難預見乙○○前往中庸街170號之目的為何，故被告抗辯係單純帶路，而不知道乙○○要去開槍等語，尚非不可採信。自難以被告替持有上開槍、彈之乙○○指路後，而乙○○進而進入中庸街170號開槍，即遽以推論被告與乙○○有恐嚇或傷害等犯行之犯意聯絡及行為分擔，被告並無視乙○○之持有槍、彈行為為自己持有槍、彈之意思，且於乙○○下車開槍時，亦無在外負責把風之事實，亦可認定。
㈣、至於證人即在中庸街170號遭開槍受傷之被害人朱德潤、劉禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人雖於警詢均證述遭乙○○開槍受傷等語，然此僅能證明乙○○確實有至中庸街170號開槍，並造成朱德潤、劉禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人受傷之事實，並無法證明本件被告與乙○○有共同持有槍、彈前往中庸街
170號傷害人之事實。另於92年12月27日扣案之子彈5顆，認均係口徑9mm之制式子彈，均具殺傷力；而同年12月29日扣案之手槍1支（槍技管制編號：0000000000號），認係以色列ＩＭＩ製941ＦＳ型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，同時送鑑之子彈2顆，經試射2顆，係口徑9mm之制式子彈，認均具殺傷力；另於93年1月8日扣案之手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍，機械性能良好，可擊發口徑0.38吋制式子彈，認具殺傷力，同時送鑑之子彈5顆，經試射2顆，係口徑0.38吋之制式子彈，認均具殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局93年1月30日刑鑑字第0930012792號、93年2月18日刑鑑字第0920245043號、93年2月
4日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書3份附卷可佐，均僅能證明乙○○所持有之2支手槍及制式子彈確實均具有殺傷力，惟此並不能證明被告與乙○○有共同持有上開槍、彈之犯行。
五、綜前所述，本件被告雖知悉乙○○有持有制式手槍、改造手槍及制式子彈，然依公訴人提出之證據及本院調查結果，既無法證明被告與乙○○有共同持有槍彈之犯行，當不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指持有制式手槍、改造手槍及子彈之犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月2日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官呂憲雄法官陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月5日
書記官梁瑜玲