臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第33號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第33號刑事判決

裁判日期：民國94年06月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第33號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第506號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度毒偵字第6899號，併辦案號：同署93年度毒偵字第280、504、4476號），提起上訴，暨移送併辦（併辦案號：同署93年度毒偵字第7658號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，殘留第一級毒品海洛因之包裝袋壹個（空包裝重0.27公克）、第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.23公克）、第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重0.4公克，空包裝重0.2公克）、殘留第一級毒品海洛因之橡皮管壹條、殘留第一級毒品海洛因之針筒壹個均沒收銷燬，注射針筒貳支、橡皮管壹條均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，殘留第一級毒品海洛因之包裝袋壹個（空包裝重0.27公克）、第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.23公克）、第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重0.4公克，空包裝重0.2公克）、殘留第一級毒品海洛因之橡皮管壹條、殘留第一級毒品海洛因之針筒壹個均沒收銷燬，注射針筒貳支、橡皮管壹條均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於89年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月22日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年
5月22日以89年度毒偵緝字第130號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，於92年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月15日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年5月16日以92年度毒偵字第2639號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於：㈠92年11月21日下午4時11分許（為警採尿時）回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣市之某處，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於92年11月21日下午2時5分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.27公克）、殘留第一級毒品海洛因之橡皮管1條及 李芳青 所有預備供施用毒品所用之注射針筒1個。㈡93年1月11日下午2時50分許（為警採尿時）回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣市之某處，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於93年1月11日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○○道路，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.23公克）、及李芳青所有預備供施用毒品所用之橡皮管1條、注射針筒
1個。㈢93年8月10日上午12時30分（為警採尿時）回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣市之某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於93年8月10日上午10時55分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前，為警查獲，扣得殘留第一級毒品海洛因之針筒1個。㈣93年11月21日下午2時10分許以後之某時採尿時回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣市之某處，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於93年11月21日下午2時10分，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.4公克，空包裝重0.2公克）。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局、第二分局、高雄縣警察局仁武分局、高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告於事實欄所載時間為警查獲後採尿送檢驗，分別經高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司、高雄縣政府衛生局各以免疫學分析法、氣相層析質譜儀法TOXI-LAB之方法檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，分別有代號姓名對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司92年12月23日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府衛生局93年1月15五日93煙檢字第088號煙毒尿液檢驗成績單、高雄縣政府衛生局93年8月18日93煙檢字第1753號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查A卷第3、4頁、警B卷第1、
2頁、偵查C卷第18、20頁、原審卷第71、72頁、本院卷），並有第一級毒品海洛因3包、橡皮管2條、針筒3個扣案可佐，而扣案第一級毒品海洛因之成分及扣案之橡皮管、針筒上所殘留第一級毒品海洛因成分，均經鑑定無訛，有法務部調查局93年3月12日調科壹字第220016779號鑑定通知書及93年2月16日調科壹字第220016584號鑑定通知書、94年5月13日調科壹字第220019879號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可憑（見原審卷第22、35頁、偵查C卷第22頁、本院卷）。再被告於原審及本院審理中亦自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，核與上開各事證相符，被告之自白即堪信為真正。又被告前因施用毒品案件，於89年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月22日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年5月22日以89年度毒偵緝字第130號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，於92年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月15日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年5月16日以92年度毒偵字第2639號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書足憑（見偵查A卷第24～25頁）。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，
5年內再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告分別先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，各係時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。至被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故不另論罪。再公訴人雖僅就92年11月21日下午2時5分許回溯24小時內某時施用第一、二級毒品之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第
267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於93年11月21日下午2時10分許以後之某時採尿時回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），仍各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，原判決就被告此部分犯行未及審理，尚有未當。㈡被告於92年11月21日被查扣之橡皮管1條殘留有第一級毒品海洛因，另於93年8月10日被查扣之針筒1個殘留有第一級毒品海洛因，因橡皮管、針筒與其上殘留之第一級毒品海洛因已無從析離，亦屬毒品，原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，且經觀察勒戒後不起訴處分，竟不知警惕，再施用毒品，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.23公克）、第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.4公克，空包裝重0.2公克）係毒品，而該包裝袋殘留之毒品因無法析離，亦屬毒品，另殘留第一級毒品海洛因之包裝袋1個（空包裝重0.27公克）、殘留第一級毒品海洛因之橡皮管1條、殘留第一級毒品海洛因之針筒1個，因包裝袋、橡皮管、針筒與其上殘留之第一級毒品海洛因已無從析離，同屬毒品，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至扣案注射針筒
2支、橡皮管1條均係被告所有預備供施用毒品所用之物，已經被告陳述在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
施用第一級部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年6月29日
書記官翁心欣附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。