裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上重更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上重更(一)字第14號上訴人即被告甲○○選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第5號中華民國93年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第21327號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。附表編號1所示之第一級毒品 海洛 因磚貳拾貳塊（合計淨重捌仟貳佰捌拾玖點伍肆公克），沒收銷燬之；附表編號1所示海洛因磚貳拾貳塊之外包裝（合計重貳佰捌拾伍點玖伍公克）、附表編號2至5所示之手槍（均含彈匣）共肆支、附表編號6所示之子彈壹佰捌拾參顆、附表編號7所示之行動電話壹支（不含SIM晶片卡），均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因為我國公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品，制式手槍及制式子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所規定之槍砲、彈藥，均不得非法持有、販賣、運輸，且經行政院公告為管制進出口之物品，不得私運進口，竟於民國91年8月間某日，與 黃騰賢 （另案審理中）共同基於運輸毒品自泰國走私進入台灣地區內之犯意聯絡，約定由其代為尋找船員，自泰國將第一級毒品海洛因私運進入台灣並交付後，黃騰賢即以每對兩塊海洛因新臺幣（下同）5萬元之代價作為報酬，而甲○○見有利可圖，遂應允之。而於同年8月22日撥打在「帆洋號」遠洋漁船上工作之船員 楊順昌 （業經原審法院以91年度重訴字第77號判處罪刑確定）電話號碼為0000000000號行動電話與楊順昌聯絡，2人於同日晚上8、9時許，在高雄縣鳳山市中崙國宅社區附近見面後，甲○○即向楊順昌表示欲委由其利用「帆洋號」漁船停泊泰國之機會，自泰國私運毒品及槍枝、子彈進入台灣，約定待楊順昌順利將毒品及槍枝、子彈走私進入台灣並交付甲○○後，甲○○將給付15萬元予楊順昌作為代價，楊順昌亦明知海洛因為我國公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品，及管制進出口之物品，不得非法持有、運輸私運進口，竟因有債務需錢處理，為謀不法之利益，乃應允之，而與甲○○共同基於運輸管制物品之第一級毒品海洛因私運進口之犯意聯絡，於同年8月24日「帆洋號」出港時，以上開行動電話告知甲○○，甲○○與黃騰賢乃先後於同年8月27日及同年9月2日搭機前往泰國，雙方取得聯絡後，由不詳姓名年籍之成年男子將附表編號1所示之海洛因磚22塊交付甲○○。 楊泰順 則於同年9月初某日「帆洋號」漁船抵達泰國之蘇那塔尼港後，以其在泰國購得之易付卡撥打甲○○所留之泰國聯絡電話與甲○○取得聯繫後，甲○○即將上述海洛因磚22塊交予楊順昌。甲○○又臨時起意，基於販賣、運輸及私運管制物品制式手槍、子彈之營利意圖，欲自泰國販入制式手槍及子彈，私運進入台灣販賣營利，於同年9月初某日，在泰國蘇那塔尼港附近，以泰幣23萬銖（約合新台幣20萬元）之價格向當地泰國人販入制式手槍4支、子彈200顆（詳如附表編號2至6所示，甲○○擬以每支手槍配50顆子彈之方式在台灣出售，售價為20萬元，全部槍彈售價為80萬元，扣除成本20萬元後，甲○○預計可獲利60萬元），並於交付上開毒品後過約2日，再將所販入之上述制式手槍、子彈交予楊順昌，言明以10萬元之代價，委託楊順昌一併將上述制式手槍、子彈私運進入臺灣，楊順昌亦明知制式手槍、子彈為管制進出口物品，不得非法持有、販賣、運輸私運進口，仍與甲○○共同基於運輸管制物品制式手槍、子彈私運進口之犯意聯絡，應允將上述制式手槍、子彈一併私運返台。楊順昌先後收受上開物品後，將之藏放在漁船前方舺板倉庫內，以漁網加以掩蓋，而利用「帆洋號」漁船返回台灣之機會，以走私管道將上開第一級毒品海洛因及制式手槍、子彈運輸來台。嗣於同年9月17日12時30分許，「帆洋號」漁船返回高雄市第二港口後，經法務部調查局南部地區機動工作組人員會同其他相關單位人員上船進行安檢而查獲，並扣得如附表編號1至6號所示海洛因磚（含外包裝）、手槍（含彈匣）、子彈，及楊順昌所有供聯絡運輸第一級毒品所用之行動電話1支（如附表編號7所示）。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件共犯黃騰賢、楊順昌均曾分別於調查局詢問時及警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，且其等2人均未再於本案法院審理中為陳述，不符同法第159條之2規定之情形，本不得作為證據，惟共犯楊順昌之警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據；共犯黃騰賢於調查局所為之陳述，經本院於審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，亦已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等
2人上開警詢或調查局筆錄，自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件共犯黃騰賢、楊順昌於檢察官偵查中所為之陳述，其等2人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據證明上開供述有顯不可信之情況，且楊順昌於偵查中之陳述，被告亦同意作為證據，依上說明，其等2人於偵查中之證言，亦具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本件共犯楊順昌於原審法院91年度重訴字第77號楊順昌被訴違反毒品危害防制條例案件審理時向法官所為之供述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於調查局、偵查中及法院歷次審理中坦承不諱，並有下列證據可佐：
㈠楊順昌於91年8月22日，答應被告利用「帆洋號」漁船出海
之機會自泰國走私違禁物一批來台，即於同年8月24日「帆洋號」出港時以楊順昌所有之電話號碼為0000000000號行動電話告知被告出港事宜，並於同年9月初抵達泰國蘇那塔尼港後，再以在泰國購得之易付卡與被告聯繫，被告乃在楊順昌停留泰國期間，先後將附表所示之海洛因、制式手槍、子彈交予楊順昌，由楊順昌將之藏放在「帆洋號」漁船前方舺板倉庫內，以漁網加以掩蓋，私運進入台灣。嗣於同年9月17日「帆洋號」返抵臺灣後未久即遭調查局查獲等情，迭據楊順昌於原審另案（91年度重訴字第77號違反毒品危害防制條例案件）警詢及偵查中供述明確，此情業經原審調閱該案卷核閱屬實，並影印該案卷警詢及偵訊筆錄在卷可查。
㈡復有扣案如附表所示之物可證，並有法務部調查局南部地區
機動工作組搜索及扣押筆錄、0000000000號行動電話門號通聯紀錄、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊91年11月19日南五總字第091C000833號函所附之「帆洋號」漁船出入港資料各1份附卷足參（原審法院91年度重訴字第77號案件警卷第30頁、審理卷第44至85頁）。
㈢扣案如附表編號1之白色磚塊22塊，經送請法務部調查局以
氣象層析質譜儀分析法及化學分析法鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（合計淨重8,289.54公克，包裝重285.95公克，純度為百分之74.83，純質淨重6,203.06公克），有法務部調查局91年10月4日調科壹字第220014170號檢驗通知書1紙附卷可證（偵查卷第23頁）。
㈣扣案如附表編號2至6之手槍4支及子彈200顆（鑑驗時試
射17顆，剩餘183顆），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中2支手槍為德國MAUSER廠製MOD.90.DA型口徑9㎜制式半自動手槍（槍枝管制編號：000000000、000000000）；其餘2支則分別為加拿大FM授權製造MARK1*型口徑9㎜制式半自動手槍（槍枝管制編號：000000000）及美國SMITH&WESSON廠製5906型口徑9㎜制式半自動手槍（槍枝管制編號：000000000），子彈200顆則均為口徑9㎜制式半自動手槍子彈，均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局91年10月31日刑鑑字第0910274407號槍彈鑑定書1份可憑（原審法院91年度重訴字第77號警卷第34頁以下）。
㈤據被告於調查局詢問時坦承：以泰幣23萬銖（約新台幣20萬
元）購得扣案之4支手槍及200顆子彈；每支槍配子彈50顆，售價20萬元，共可賣得80萬元，可獲利60萬元等語（偵查卷第4頁、第8頁），足見被告販入扣案之制式手槍、子彈之初，即有營利之意圖甚明。
㈥綜上證據，足徵被告所為自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，制式手槍及制式子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第1款所列之槍砲、彈藥，又行政院依懲治走私條例第2條第4項之法律授權公告槍械、子彈及毒品危害防制條例所列毒品均屬甲項管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於此，犯罪即屬既遂。本件被告意圖營利，販入扣案之制式手槍、子彈之犯行，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
1項之未經許可販賣手槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪；另被告將扣案之制式手槍、子彈及第一級毒品海洛因委請共犯楊順昌私運進口之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可運輸手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可運輸子彈罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與楊順昌、黃騰賢就上開運輸第一級毒品之犯行，及被告與楊順昌就上開未經許可運輸手槍、子彈之犯行，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因、制式手槍、制式子彈之低度行為，為其運輸、私運進口之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開運輸第一級毒品罪、未經許可運輸手槍罪、未經許可運輸子彈罪、私運管制物品進口罪4罪間，及被告所犯未經許可販賣手槍罪及未經許可販賣子彈罪2罪間，均係一行為而觸犯數罪名，各具有想像競合犯之關係，依刑法第55條規定，本各應從一重之運輸第一級毒品罪及未經許可販賣手槍罪處斷。嗣因所犯販賣手槍、子彈之行為，與上述同時運輸毒品、手槍、子彈行為中之運輸手槍、子彈之行為，彼此間具有方法、結果之牽連關係，而上述運輸行為本質上為一行為，僅其運輸之客體包含手槍、子彈及毒品，故上述運輸毒品及運輸手槍、子彈之行為，應一體視之，認與上述販賣手槍、子彈之行為，同具有方法、結果之牽連關係，僅應從一重之運輸第一級毒品罪處斷，始為的論。被告未經許可販賣手槍及子彈之犯行，雖未據公訴人起訴，然此部分與起訴部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，已如上所述，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。末查毒品危害防制條例、雖於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，槍砲彈藥刀械管制條例亦於93年1月26日修正公布，但上開條例修正後，毒品危害防制條例第4條第1項，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第12條之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告所為運輸毒品、槍砲及子彈之行為，應一體視之，而與所為販賣槍砲、子彈之行為，具有牽連犯關係，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷，原判決認被告所犯運輸第一級毒品罪，與所犯未經許可販賣手槍罪，應分論併罰，已屬不當。㈡扣案如附表編號1所示海洛因磚22塊之外包裝（重285.95公克），係共犯所有供運輸第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，亦有未合。
㈢原判決未明確認定被告販入附表編號2至6號所示槍彈之時間、地點、價格及擬出售之價格，致事實未臻明確，亦有未洽。
四、被告上訴意旨以：被告經查獲後，即被調查局吸收為污點證人，並由檢察官簽署證人保護法之相關文件，嗣後被告即配合檢調單位查緝上游嫌犯，被告並親自到泰國多次，以協助檢調單位辦案，被告冒著生命危險配合辦案，犯罪後態度良好，請求給予自新機會云云。經查，被告遭查獲後，確實以污點證人身分協助檢調單位蒐集情報以查緝走私集團，惟檢調單位並未進一步查得上游嫌犯等情，已經證人即法務部調查局南部地區機動工作組調查員 吳東原 於本院前審證述 綦詳 （本院上訴卷第52至55頁），被告於被查獲後，配合檢調單位查緝其他嫌犯，足見其已知悔悟，犯罪後態度良好，固屬實情，惟被告所犯運輸第一級毒品罪及販賣手槍罪，法定最重本刑均係死刑，而被告運輸之第一級毒品海洛因磚多達22塊，數量甚鉅，扣案之手槍亦有4支、子彈則多達200顆，數量非少，如流入市面，對社會治安危害甚重，原判決已審酌被告犯行之危害程度及其犯罪坦認犯行之犯罪後態度，是原審所為量刑難謂過重，被告上訴意旨請求輕判，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，素行良好，僅因貪圖利益，明知不法，仍運輸、私運海洛因、制式手槍、子彈入境，並擬販賣制式手槍、子彈，且海洛因達22塊，驗後淨重為8,289.54公克，平均純度為74.83%，純質淨重為6,203.06公克，數量龐大，若流入市面，勢將危害眾多人之身體健康及社會之安寧秩序，制式手槍共有4支、制式子彈計有200顆，對於國家社會秩序之戕害甚鉅，惟念及毒品海洛因及制式手槍、子彈於運抵臺灣後旋遭警查獲，尚未流入市面造成實際危害，被告並無實際利得，且其犯罪後坦認犯行，並配合檢調單位查緝上游嫌犯，雖無所獲，但犯罪後態度良好，已有悔意等一切情狀，量處無期徒刑，併依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身。
六、扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因磚22塊（驗後合計淨重8,289.54公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，海洛因磚22塊之外包裝（重285.95公克），係共犯所有供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物；另扣案如附表編號7所示行動電話1支，為共同正犯楊順昌所有供聯繫運輸海洛因事宜所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收（該行動電話所使用之門號，係電信公司所有租予楊順昌所使用者，並非楊順昌或被告所有之物，自無宣告沒收之必要）。扣案如附表編號2至6所示之手槍4支、子彈183顆，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗時耗用之海洛因，因已滅失，故不予宣告沒收銷燬；附表編號6所示經鑑驗試射之17顆子彈，已非違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第37條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月30日
書記官盧雅婷附表：扣案物品┌──┬────────────────────────┬───────┐│編號│品名│數量││├──┼────────────────────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因磚│22塊（驗後淨重││││8,289.54公克；││││包裝重285.95公││││克）│├──┼────────────────────────┼───────┤│2│德國MASER廠製MOD.90.DA型口徑9mm半自動手槍（槍枝│1支│││管制編號：000000000，含彈匣）││├──┼────────────────────────┼───────┤│3│德國MASER廠製MOD.90.DA型口徑9mm半自動手槍（槍枝│1支│││管制編號：000000000，含彈匣）││├──┼────────────────────────┼───────┤│4│加拿大FM授權製造MARK1*型口徑9mm制式半自動手槍（│1支│││槍枝管制編號：000000000，含彈匣）││├──┼────────────────────────┼───────┤│5│美國SMITH&WESSON廠製5906型口徑9mm制式半自動手槍│1支│││（槍枝管制編號：000000000，含彈匣）││├──┼────────────────────────┼───────┤│6│口徑9mm制式半自動手槍子彈│200顆（經鑑驗││││試射17顆，餘18││││3顆）│├──┼────────────────────────┼───────┤│7│行動電話0000000000│1支│└──┴────────────────────────┴───────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。