臺灣新北地方法院111年度訴字第959號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第959號刑事判決

裁判日期：民國112年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第959號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖祐羣指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14298號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受拾伍小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳、通訊軟體微信暱稱「Zero電子菸專賣」、「阿伸」之人（依現有事證，不足證明為未滿18歲之人）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，先由使用微信暱稱「Zero電子菸專賣」之人，於民國111年2月9日1時56分許，在個人動態中公開刊登隱喻販賣毒品內容之文字，適有新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，見上開訊息，發現上情，遂佯裝為顧客與之接洽，並相約以新臺幣(下同)4,000元交易毒品咖啡包10包。繼由使用微信暱稱「阿伸」之人即透過微信聯繫甲○○，指示甲○○先至臺北市萬華區龍山寺旁某機車置物箱內拿取咖啡包13包後，持往新北市三重區中正北路00巷0號前進行本件交易，並約定交易完成後甲○○可取得1,000元之報酬。嗣於同日（9日）21時32分，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達新北市○○區○○○路00巷00號，在車內取出上開毒品咖啡包中之10包予佯裝為顧客之員警，並收取交易金額4,000元後，員警旋即表明身分後逮捕甲○○而未遂，扣得前揭含有上開毒品成分之毒品咖啡包10包、未及售出之含有上開毒品成分之毒品咖啡包3包（毒品咖啡包13包之總淨重11.9029公克、總驗餘淨重10.978公克）以及手機1支(含0000000000門號SIM卡)，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告甲○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第75頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵字卷第15至22、69至71、111至113頁、本院訴字卷第74、125頁），並有通訊軟體微信暱稱「Zero電子菸專賣」之朋友圈首頁及與員警微信對話記錄擷圖及對話譯文表（見偵字卷第41、48頁下方至第51頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第27至31頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵字卷第45至48頁上方、第85頁）、警員111年2月10日職務報告（見偵字卷第13至14頁）、臺北榮民總醫院111年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵字卷第89至91頁）各1份在卷可稽，復有扣案如附表所示之毒品、手機可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，且被告業於警詢及偵查中供承：我會販賣毒品咖啡包是因為我想要賺錢，報酬是送1包100元等語（見偵字卷第19、71頁），是被告早已預期販賣扣案毒品，得以從中賺取販售毒品之利益甚明，準此，被告就本案所為主觀上具有營利意圖，至為灼然。
㈢本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍均不詳、使用通訊軟體微信暱稱「Zero電子菸專賣」、「阿伸」之人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均就本案販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕其刑。
㈢至員警並未因被告之供述而查獲本案毒品上游一情，此有新
北市政府警察局新莊分局112年2月8日新北警莊刑字第1123962692號函暨所附職務報告各1份（見本院訴字卷第87至89頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，且本欲販售之數量非微，所為實有不該，惟念及其犯後均坦承本案犯行，犯後態度良好，且其於本案行為前，並無違反毒品危害防制條例或其他犯罪案件而經法院判決論罪處刑之前案紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，以及其自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第77頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，然究非惡性重大之徒，以其正值青壯，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔離之害；至於被告雖於本案後之112年2月4日至同年月6日因持有含有第二級毒品甲基安非他命之果汁包而涉犯持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以112年度簡字第1079號判決判處有期徒刑2月（尚未確定），但距離本案案發已有相當時日，且所持有數量非鉅，復於該案後迄今並未再涉犯其他毒品危害防制條例案件等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表以及前開刑事簡易判決（見本院訴字卷第107至111頁）在卷可憑，是本院審酌上情，認被告經此偵審教訓，足以收警惕之效，應無再犯之虞，尚無逕對其施以較短期自由刑之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年。
然被告為圖私利，販賣第三級毒品未遂，復於本案後另有涉犯持有第二級毒品經論罪科刑如前，法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，命應於緩刑期間內接受15小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，所宣告之緩刑仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，就被告為緩刑期間付保護管束之諭知。
五、沒收㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1
項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。
又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共計13包，經鑑定結果，
均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，且其中毒品咖啡包10包均係供被告著手為本案販賣毒品未遂犯行所用之物，其餘毒品咖啡包3包則皆為預備供販賣所用之物，業如前述，核與被告本案犯行有直接關連，又屬違禁物，是揆諸前揭說明，除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2所示之行動電話1支係被告所有，供其用以
聯繫本案毒品交易等情，業據被告供陳明確（見本院訴字卷第74頁），乃供其著手為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。
中華民國112年7月5日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官洪韻婷
法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國112年7月5日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣案物名稱1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包13包（總淨重11.9029公克、總驗餘淨重10.978公克，含外包裝13個）。2手機1支(含0000000000門號SIM卡)。（以下空白）