臺灣桃園地方法院110年度訴字第910號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第910號刑事判決

裁判日期：民國110年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第910號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告袁炳崴選任辯護人李瑀律師
許哲銓律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9848號、第9859號），本院判決如下：
主文袁炳崴犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一至三之物均沒收。
未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實袁炳崴明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathineone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年2月間，持用行動電話門號0000000000號做為販毒專線，發送簡訊「普天茶行、（0000000000）祝各位老闆新年快樂、西湖龍井3000、冠軍茶5000、700、周邊商品歡迎來電洽詢」至不特定人持用之手機中，以此方式吸引欲施用毒品之人洽購毒品。於110年2月18日晚上10時許，警方因接獲未具名民眾舉報有疑似販毒廣告，員警遂依訊息內容於110年2月19日上午9時許撥打行動電話門號0000000000號佯裝欲購買毒品，並與袁炳崴約定以新臺幣（下同）6,300元販賣含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包16包及以3,000元購買愷他命1包，且約定於110年2月19日上午10時許，在桃園市○○區○○街00號前面交毒品，嗣後袁炳崴依約前往該上該址欲進行交易，待袁炳崴交付毒品並收取現金9,300元後，喬裝員警遂表明身分逮捕袁炳崴，並當場扣得如附表所示之物。
理由
一、程序事項本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、認定事實之依據及證據
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第9859號卷第86頁、本院訴字卷第第63頁至第64頁），與當日喬裝員警所提出之職務報告可互核一致（見110年度偵字第9859號卷第37頁至第38頁），另有錄音對話譯文、微信帳號及對話紀錄翻拍照片、無摺存款交易明細、監視器翻拍照片、刑案現場照片、扣案物照片在卷可佐（見110年度偵字第9859號卷第39頁、第59頁至第68頁），且有如附表編號1至編號3之毒品及供分裝毒品使用之電子磅秤在案足憑，其中扣案之附表編號1及編號2之扣案物經送驗，分別呈現愷他命及4-甲基甲基卡西酮陽性反應，此有附表編號1及編號2備註欄所示之鑑定報告在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，找來被告送至交易處所交易毒品之理。查被告警詢時曾自陳「一時貪心，想說這樣賺比較快」等語（見110年度偵字卷第9859號卷第25頁），再比對其於偵查時所述之買入成本與所販售價格（見110年度偵字卷第9859號卷第25頁、第27頁），被告確有從中賺取價差之情，足見被告主觀上具有營利之意圖，而為本案之犯行灼然至明。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院
107年度台上字第987號判決意旨參照）。查本案被告先利用手機發送對外出售毒品之簡訊及與喬裝買家之員警談妥交易之數量、價金、時間、地點，已著手於販賣毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購得毒品之真意，故本案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，已如前述，自仍成立販賣毒品之未遂犯。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之行為，應為前開販賣毒品之高度行所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手於本案販賣毒品行為之實行，然因購毒者並無購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
（四）爰審酌被告為智識成熟之成年人，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品等行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案愷他命及毒品咖啡包之犯行，戕害國民身心健康，所為自應嚴加非難，另衡酌被告生平素行、坦承犯行之犯後態度，兼衡本案販賣毒品之動機、手段、價額、數量非微、同時販賣二種三級毒品以及其之家庭、經濟生活狀況及教育智識程度並參酌本院訴字卷第77頁至第87頁辯護人所提出之相關資料等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）毒品部分
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
2.查附表編號1、2之扣案物，經鑑驗後分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之成分，有如附表編號1、
2備註欄所示之鑑定報告在卷可參，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（二）犯罪工具
1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
2.被告以門號0000000000號搭配手機，作為本案聯絡之犯罪工具所使用，此經被告供述在卷（見本院訴字卷第61頁），本案雖查扣如附表編號4、5之手機及SIM卡1張，然經比對顯與本案被告所使用之門號不同，被告稱扣案編號4之手機並非本案犯罪工具，應屬非虛，是扣案如附表編號
4、5之扣案物，非本案犯罪工具，應先敘明。
3.未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告犯本案之犯罪工具，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，並依刑法第38條第4項規定於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4.查附表編號3之電子磅秤為被告分裝本案毒品所使用之工具，此經被告供述在卷（見本院訴字卷第39頁、第59頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收諭知。
（三）犯罪所得查被告稱本案員警交付之購毒款項，於查獲當場業經員警取回，且依照卷內相關證據未能證明，被告遭查購之款項，確有與被告本案犯行相關，而檢察官就此部分扣案物不僅未聲請沒收，亦未說明沒收依據，應無宣告沒收之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳映汶提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官陳柏嘉法官林莆晉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王震惟中華民國110年12月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱備註1愷他命7包臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）北榮毒鑑字第C0000000號、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書（一）愷他命北榮毒鑑字第C0000000-Q號（見110年度偵字卷第9848號卷第129頁、第131頁）2毒品咖啡包16包臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）北榮毒鑑字第C0000000號、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（二）北榮毒鑑字第C0000000號、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書（二）4-甲基甲基卡西酮北榮毒鑑字第C0000000-Q號（見110年度偵字卷第9848號卷第129頁、第133頁、第135頁）3電子磅秤1台扣案之犯罪工具。4IPHONE手機1支（IMEI碼：000000000000000號）扣案物，但與本案無關。5門號0000000000號SIM卡1張扣案物，但與本案無關。