臺灣桃園地方法院109年度訴字第1323號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1323號刑事判決

裁判日期：民國110年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1323號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉有德選任辯護人胡坤佑律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31841號），本院判決如下：
主文劉有德販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號二所示之物沒收。
事實劉有德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以SayHi交友軟體暱稱「 劉一德 」帳號，於民國
109年10月12日18時許，向警方所使用之上開交友軟體暱稱「小
Q」，發送「呼」、「糖」、「安啊」等暗語，以此方式散布販毒訊息，警方遂佯裝買家與其聯絡，雙方談妥以新臺幣（下同）5,400元代價購買2公克之甲基安非他命，並約定在桃園市○○區○○路000號前面交，同日22時40分許，劉有德與喬裝警員在上開約定地點碰面，欲交付甲基安非他命予警方之際，警方隨即表明身分進而逮捕劉有德，並扣得如附表所示之物。
理由
壹、程序事項本案採為判決基礎之證人於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實之依據及證據訊據被告劉有德固坦承事實欄所載之客觀事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：
我傳「呼」、「糖」、「安啊」這些訊息是為了交朋友，我只有傳給女生，是想用毒品來交朋友，沒有要販賣的意思，應該是轉讓毒品云云。經查：
（一）上揭犯罪之客觀事實，經被告於偵查、審理時自陳於卷（見偵字卷第123頁至第125頁），與員警即證人 李冠毅 、 鄭海音 二人於偵查時之證述互核一致（見偵字卷第135頁至第136頁、第147頁），且有刑案現場照片、對話紀錄翻拍照片在卷可參（見偵字卷第67頁至第87頁），另有扣案如附表編號一所示之毒品、毒品鑑定書及附表編號二之手機在案足憑，客觀事實部分應可認定。
（二）按衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。
（三）查被告於交友軟體中先傳送「呼」、「糖」、「安啊」之暗語，依被告自陳是分別指「施用毒品」及「甲基安非他命」之意，顯是表示向外求售甲基安非他命之意，再觀諸被告與喬裝員警之對話紀錄截圖，可知被告與員警對話中，對於毒品重量、交易金額、約定交易地點及如何避免遭警方查緝等交易關鍵細節有諸多詳細討論（見偵字卷第71頁至第87頁），可見被告主觀上確實有販賣毒品以營利之犯意。
（四）被告雖以前詞置辯，然從被告上開與員警之對話內容可知，被告從雙方取得聯繫至後續交易毒品之當下，被告未曾提及要免費轉讓毒品之言詞，且毒品雖為違禁物品，然毒品仍有一定價值，被告與交友軟體上之對方，與本案即指喬裝員警素昧平生，衡諸常理，豈會將無償毒品隨意提供給他人使用，若非有利可圖，被告當無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，親自將毒品送至約定地點進行交易毒品，再者被告於警詢時曾自陳，其是為賺取價得而為販售等語（見偵卷第26頁），亦可證被告主觀上具有營利之意圖，而為本案之犯行。被告前開所辯顯與客觀證據不符，亦與常情相違，當屬未脫免刑責而杜撰之詞，要無可採。
（五）綜上，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。查本案是因警方佯裝買家而查獲，並無實際與被告交易之真意，依上開決議意旨，被告傳送販毒之訊息且與警方約定交易地點等情，即屬實行犯意之行為，是被告行為已該當販賣行為之著手，而所販賣毒品尚未交付即遭逮捕，且警方要無購買毒品之真意，應屬販賣未遂。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第3141號判決判處有期徒刑5月，並於109年4月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告所犯前案與本次犯行均屬違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相同，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重刑。
（四）被告就本案已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因購毒者並無購毒之真意而屬未遂，已如上述，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之，並前述加重及減輕其刑部分，先加後遞減之。
（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
上開規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決、107年度台上字第668號意旨參照）。查被告於審理時辯稱，於本案應僅構成持有或轉讓毒品，否認有何販賣之主觀意圖，依上開見解，足認被告並未於審理中自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（六）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，竟為本案販賣第二級毒品之犯行，實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，並參酌被告否認犯行之犯後態度，另衡酌被告販賣之毒品數量、交易對象、次數、教育智識程度、家庭生活、就業、經濟狀況及犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案毒品按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號一所示之第二級毒品，自應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，均宣告沒收銷燬之。而直接用以盛裝上揭甲基安非他命之毒品包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬。
（二）犯罪工具查扣案如附表編號二所示之物，為被告所有並持以與員警聯繫販賣毒品所用之通訊工具，此經被告自陳於卷，且有手機畫面截圖可資佐證（見偵卷第70頁至第79頁），屬供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官古御詩、蕭佩珊到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官陳柏嘉法官林莆晉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王震惟中華民國110年12月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱備註1甲基安非他命2包（驗餘淨重：1.6376公克）交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000號（見偵字卷第153頁）2OPPO手機一支（含SIM卡一張，門號0000000000號）（IMEI1碼：00000000000000號、IMEI2碼：00000000000000號）