裁判字號：臺灣高等法院90年重訴更㈡字第2號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度重訴更㈡字第二號
原告德商士提理公司（ANDREASSTIHL）法定代理人士提里法定代理人 陳文銘 被告甲○○右當事人間違反商標法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭移送前來，經判決後，由最高法院第二次發回更審，並為訴之減縮，本院判決如左：
被告應連帶給付原告新台幣叁佰貳拾玖萬陸仟伍佰元及自民國八十三年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用將壹拾伍萬個活塞環包裝匣卡上仿冒之「ＳＴＩＨＬ」商標全部銷燬。
被告應連帶負擔費用將本件民事判決主文部分，以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各壹日。
本審暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被告連帶負擔。
本判決所命給付，於原告以新台幣壹佰零玖萬捌仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告固貝企業有限公司、甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰貳拾玖萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百二十九萬六千五百元及自民國（下同）八十三年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告等應連帶負擔費用將十五萬個載有仿冒之「ＳＴＩＨＬ」商標之活塞環包裝匣卡全部銷毀。
㈢被告等應連帶負擔費用將本件民事判決主文部分，以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各壹日。
㈣第一項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、 陳述 略以：㈠被告甲○○擔任被告固貝企業有限公司（下稱固貝公司）之業務主任，經公司授
權代表公司處理對外訂貨、付款等事宜，於職務範圍內，確有代表被告固貝公司之權限，被告固貝公司應依民法第二十八條之規定，就被告甲○○加於他人之損害負連帶賠償責任。
⒈被告固貝公司主要業務係由被告甲○○及其子陳文銘、女 陳淑芳 （逃亡通緝中
）及女婿 歐力克 等共同處理，其中被告甲○○擔任被告固貝公司之業務主任，負責代表公司處理對外事宜，此業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）及鈞院刑事庭於本案原所附帶之被告甲○○等違反商標法乙案認定。
⒉台北地院於八十二年八月二十六日囑警至被告甲○○住處搜索時，查獲被告固
貝公司之圓形橡皮圖章，而此章之印文與被告固貝公司對案外人鼎騰公司下訂單時所使用之印章相同。
⒊案外人鼎騰公司負責人 洪文忠 曾一再指證，被告固貝公司向其訂購貨品，多係
由被告甲○○與之聯絡，貨款支票由被告甲○○交付，發票則由洪文忠寄交被告甲○○。
⒋案外人翔通企業有限公司（下稱翔通公司）職員 陳源基 亦證稱，被告固貝公司係由被告甲○○出面與翔通公司接洽本件出口貨物之報關業務。
⒌被告甲○○自承於八十一年九月三十日警方依法搜索弘益貨櫃場時，在場為被
告固貝公司處理貨物清點等事宜。可見被告甲○○雖以業務主任之職稱任職於被告固貝公司，卻透過家族（子、女及女婿）實際控制固貝公司，負責公司之業務，並有權使用固貝公司之圖章。被告甲○○前述行為為被告固貝公司所明知，又未為反對之意思表示，顯見被告固貝公司確實授權被告甲○○代表公司執行上開業務。被告甲○○於職務範圍內確有代表被告固貝公司之權限。
⒍民法第二十八條所稱之「其他有代表權之人」，查其立法理由，應包括有法人
代表權之職員。詳言之，民法第二十八條所稱之「其他有代表權之人」，並不以公司之執行業務董事或董事長為限，凡有代表公司之權限者，即使係公司職員，亦足當之。被告甲○○擔任被告固貝公司之業務主任，乃被告固貝公司之職員，其依公司授權負責處理公司對外訂貨、付款等事宜，於職務範圍內有代表被告固貝公司之權限，屬民法第二十八條所稱「其他有代表權之人」，應無疑義。
㈡被告甲○○乃被告固貝公司之業務主任，為被告固貝公司之受僱人，其因執行職
務，不法侵害他人之權利者，被告固貝公司應依民法第一百八十八條第一項之規定，與被告甲○○負連帶賠償責任。
⒈依民法第一百八十八條第一項之規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權
利者，僱用人應與行為人連帶負損害賠償責任。此受僱人並不以具代表權限者為必要，即使一般職員亦屬規範之對象，此為民法第一百八十八條規定之僱用人之侵權責任與民法第二十八條規定之法人之侵權責任二者最主要之差別所在。基此，縱認被告甲○○不具代表被告固貝公司之權限，被告固貝公司仍應依民法第一百八十八條第一項之規定，就被告甲○○不法侵害原告商標專用權造成之損害負連帶賠償責任。
⒉原告以民法第一百八十八條第一項之規定作為請求被告固貝公司負賠償責任之
依據乃「不變更訴訟標的而補充法律上之陳述」，依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，為法律所准許，被告甲○○不察，仍爭執並表示不予同意，容有誤會。
㈢在被告藉詞拒絕提交相關帳冊、單據之情形下，本案於查扣當時其他台灣貿易商
向原告訂購同型壓力環所付之單價乘上查獲之仿冒品數量，計算總價，定賠償金額，此項計算方式，縱與修正前商標法第六十四條第一項第三款但書規定，有所不同，於法並無不合。
⒈依七十四年立法院通過修正前商標法第六十四條第一項第三款之規定，損害賠
償金額之計算，法律並未明文限定於「仿冒品之零售單價」及「仿冒品之零售總價」；是不論依文理解釋或論理解釋，均不得排除以「受害人相同商品之零售單價」及「受害人相同商品之零售總價」作為計算損害賠償之基礎。據此，解釋上開法律文字規定之真正涵義時，自應以論理解釋再為補充，始得正鵠。
而論理解釋本應跳脫法律規定之文字，依照法律的精神、目的、立法背景及其他情況以闡明法律規定之含義、立法者意思與價值判斷。經查，修正前商標法第六十四條第一項第三款之立法理由，肇因於「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或証明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，既不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法証明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有法院依侵害情節酌定超過實際損害額至三倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉証責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。」，由上述立法理由說明可知，修正前商標法第六十四條第一項第三款，有關損害賠償額計算之規定，立法者之本意在於免除受害人之舉証責任，故明文規定查獲商品超過一千五百件時，以其「總價」定賠償金額。
⒉修正前商標法第六十四條第一項第三款規定中之「總價」，若僅限於「仿冒品
之零售總價」而不包括「受害人相同商品之零售總價」，則無異於加重受害人之舉証責任，非僅與立法背景、立法者意思與立法價值判斷不合，抑且對修正前商標法第六條第二項規範之仿冒品外銷情形，造成受害人無從依仿冒品之零售總價計算損害賠償之尷尬場合。
⒊民事訴訟法第二百八十二條之一規定，當事人因妨得他造使用，故意將証据滅
失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該証據之主張或依該証據應証之事實為真實。又，民事訴訟法第三百四十四條之規定，被告等本有提出商業帳簿之義務；被告等若無正當理由，拒不提出時，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，法院自得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應証之事實為真實。經查，原告曾於提起本件附帶民事訴訟之始，鈞院刑事庭命被告提出當初被告固貝公司訂購仿冒「ＳＴＩＨＬ」之十五萬個00000000000型壓力環（含包裝匣卡）之相關單據及帳冊，被告等卻以公司帳冊並未存置國內為由，拒不提出，嗣於鈞院準備程序時亦聲請鈞院命被告提出其被查獲當年度之統一發票及日記帳供原告查明系爭商品之零售單價，被告等並無任何正當理由，拒不提出，鈞院自得依法審酌情形，認為原告以查扣當時其他台灣貿易商向原告訂購同型壓力環所付之單價為基準，計算查獲商品之批發總價，作為被告等侵害原告商標專用權之商品零售總價之主張為正當，並以之計算被告等應付之賠償金額。雖然，真品之批發價未必較仿品之零售價為低，但在被告拒絕提出商業帳簿之情況下，原告主張「仿品之零售價格高於其經銷商付予製造商之批發價格」，法院亦得依民事訴訟法第二百八十二條之一及第三百四十五條之規定，認為原告之主張為真實。況依原告所提供與查扣商品同型之壓力環於非洲地區之零售價格發票所示，編號00000000000壓力環於赤道幾內亞（EquatorialGuinea）之零售單價為二‧六四德國馬克，猶高於原告當初計算損害賠償金額所依據之批發單價二‧一六德國馬克，益證原告請求之損害賠償金額確實合理有據。
㈣有關被告等應連帶賠償原告信譽損失一百萬元部分，性質上屬於非財產之損害，
乃法律明文規定之損害賠償之債，不以受害人實際受有損害為要件，故被告苟有侵害原告商標專用權之構成要件該當時，原告客觀上即有信譽受侵害之情形，審理法院自得依實際加害情形、受害者之身份地位、加害者之經濟狀況決定信譽損失之金額。原告產製之「ＳＴＩＨＬ」汽車零件品質優良，素享盛名，且為拓展巿場，原告每年花費鉅資進行研發。以八十五年為例，原告當年之研發經費約六千三百三十萬德國馬克，以前引用之匯率新台幣十五‧三一元兌換德國馬克一元換算，相當於新台幣九億六千九百一十二萬三千元。被告等為圖不法利益，竟大量仿冒載有原告「ＳＴＩＨＬ」商標之劣質商品多達十五萬件，並計畫外銷至非洲地區。據原告初步統計，查扣仿冒商品當年（即八十一年）原告公司於非洲地區之營業額約達一千六百二十萬馬克，依前開匯率計算，相當於新台幣二億四千八百零二萬二千元。被告此等行徑足以致一般消費大眾對原告商品品質產生懷疑，進而嚴重打擊原告多年辛苦建立之高品質形象及商譽，對於原告業務上之信譽難謂無減損，鈞院前審法院衡諸上情判決命被告等依修正前商標法第六十四條第二項之規定，連帶賠償原告一百萬元之商譽賠償，應屬相當。
㈤按八十一年九月三十日於弘益貨櫃場查獲之偽造「STIHL」商標確已使用於活塞
環包裝匣卡上，業經本院於八十三年度上訴字第六六八號刑事判決中認定。依修正前商標法第六十一條第二項之規定，商標專用權人得請求將用以從事侵害行為之商標及有關文書予以銷毀。鑑於系爭偽造商標業經使用於活塞環包裝匣卡上，而與包裝匣卡密不可分，系爭仿冒商標與包裝匣卡應構成修正前商標法第六十一條第二項所稱「用以從事侵害行為之商標及有關文書」。原告爰修改訴之聲明如前第二項所示，請求判令被告等應連帶負擔費用將十五萬個載有仿冒之「STIHL」商標之活塞環包裝匣卡全部銷毀。
㈥修正前商標法第六十五條規定「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔
費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」。鈞院刑事庭八十三年度上訴字第六六八號判決認定被告甲○○觸犯刑法第二百五十三條之偽造商標罪，而非修正前商標法第六十二條之違法，誠有違誤。本件民事判決則不受該刑事判決之拘束，認定被告等違反修正前商標法第六十二條之規定。原告自得依修正前商標法第六十五條之規定，請求被告等負擔費用，將本件民事判決書之內容登載於新聞紙。原告乃修改訴之聲明如前第三項所示，請求判令被告等應連帶負擔費用將本件民事判決主文以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各壹日。
㈦被告等侵害原告所有之商標專用權，與修正前商標法第六條第二項後段規定該當，應有修正前商標法第六條第二項後段規定之適用：
⒈依最高法院七十一年度台上字第三八四九號、七十四年度台上字第五九一八號
判決意旨，及行政法院七十六年判字第一六五二、一七一八號判決意旨所示，商標之圖樣得以文字、圖形、記號為其內容，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權，要無主、副之分。而商標之圖樣得以文字、圖形、記號為其內容，因而分為文字商標、圖形商標或記號商標，亦得以文字、圖形、記號之聯合式為其內容，稱之為組合商標，惟不論商標圖樣之內容為何，均應具特別顯著性，足供一般消費大眾辨認其商品，此乃商標之基本概念。易言之，凡具特別顯著性之商標圖樣即可申請註冊取得專用權，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權，要無主、副之分。
⒉舊商標法第六條第一項之適用並不以商標商品確已外銷至國外為必要：
查舊商標法第六條第一項固規定「本法所稱商標之使用，係指除商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內巿場或外銷者而言」，然該條項所稱之「外銷」究何所指？迄無定論。原告以為應參酌最高法院針對同條第二項之適用範圍作成之判決（七十六年度台上字第二九七三號）加以瞭解。最高法院七十六年度台上字第二九七三號刑事判決明白指出「‧‧‧以他人之註冊商標外文部分，用於外銷商品者，雖非將商標商品外銷至國外，仍視同使用他人之註冊商標‧‧‧」。前開判決雖係就舊商標法第六條第二項後段之情形作成，然查立法者當初增訂該條項後段文字目的既在方便外銷廠商，因應國際貿易需要，可見此段增訂文字重點在於就僅使用商標外文部分之情形作成特別規定。最高法院深諳此一立法背景，遂於七十六年度台上字第二九七三號判決中特別闡明，舊商標法第六條第二項後段所稱之外銷商品並不以商標商品外銷至國外為必要。
同理，同條第一項既係有關「商標使用」之主要規定，其所稱之「外銷」，自應比照第二項後段作相同之解釋，即不以商品確已銷至國外為必要。否則，同一條文內之相同用語，僅因所在項次前後不同，而作不同之解釋，不僅欠缺一貫性，亦與當初立法真意有所違背。本案被告固貝公司不法仿造原告註冊商標，並用已於活塞環包裝匣卡上，裝載於貨櫃，擬以之報關外銷，足以構成舊商標法所稱之「商標之使用」無疑。被告甲○○縱使無修正前商標法第六條第一項所規定之情形，但其使用偽造之原告外文商標用於外銷之商品，其行為已與修正前商標法第六條第二項後段規定之情形該當。
⒊本件被告等係於八十一年九月間侵害原告之商標專用權，被告等之違法犯行是
否適用當時之商標法第六條第二項後段規定，倘有疑義時，自應參酌七十二年一月二十六月修正公佈商標法第六條第二項立法時之理由，而非參酌商標法第六條第二項於八十二年十二月二十二日廢止時之立法理由。經查：商標法第六條第二項後段於七十二年一月二十六日修正增加時，其立法理由為「廠商亦常有於外銷之商品僅標示商標之外文部分，以應國際貿易之實際需要，爰增訂第二項以符實情。」等語。實務上，行政法院八十年判字第九○五號裁判亦釋示：「商標法第五條所謂之商標以國文為主，並得以外文為輔之規定，乃指商標圖樣上之中文、外文，在設計商標圖樣時，中文應大於外文之意，初與商標圖樣上之中文或外文，是否為商標主要部分無涉。」。
⒋將商標外文部分用於外銷商品既已構成使用商標，則舉輕以明重，將外文商標整體用於外銷商品自亦為商標之使用：
退步言，將商標外文部分用於外銷商品，雖未達外銷既遂之程度，依最高法院之見解尚應依舊商標法第六條第二項後段之規定，論以使用商標，則舉輕足以明重，將外文商標整體使用於商品，並以之外銷，雖未達外銷既遂之階段，仍應類推適用舊商標法第六條第二項後段之規定，視為使用商標，始屬公允，亦符人民之法律期待。
㈧至於被告主張舊商標法所謂之商標應以圖樣為主，文字、記號為副；舊商標法第
六條第二項雖規定「商標於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用；以商標之外文部份用於外銷商品者亦同」，惟在該法「圖樣為主，文字、記號為副」之主義下，該條項後段應解釋為以商標外文部份用於外銷商品，並在電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品，始得認為使用商標，此由新商標法第六條第二項已刪除原法關於「使用商標外文部份，於外銷商品視為使用」之規定，更可獲得證明云云，更非確實，蓋：
⒈商標之圖樣得以文字、圖形、記號為其內容，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權，要無主副之分。
查商標之圖樣得以文字、圖形、記號為其內容，因而分為文字商標、圖形商標或記號商標，亦得以文字、圖形、記號之聯合式為其內容，稱之為組合商標，惟不論商標圖樣之內容為何，均應具特別顯著性，足供一般消費大眾辨認其商品，此乃商標之基本概念。易言之，凡具特別顯著性之商標圖樣即可申請註冊取得專用權，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權，要無主副之分。被告不查，指稱「舊商標法所謂之商標以圖樣為主，文字、記號為副」云云，不僅與法律規定文字本身不符，亦與商標之基本概念相去甚遠，其主張無足採信，自不待言。
⒉修正前舊商標法第六條第二項後段規定之適用，不以行為人更以商標外文部份於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷商品為必要。
被告根據其前開謬誤之「圖樣為主，文字、記號為副」之主張，進一步解釋舊商標法第六條第二項後段關於使用商標外文部份於外銷商品視為使用商標之規定之適用以行為人同時以該商標外文部份於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品為必要。惟法律之解釋在於探究法律客觀之規範意旨，而其解釋方法首重文義。舊商標法第六條第二項後段文字既明白規定以商標外文部份用於外銷商品者，亦視為使用，故行為人以商標外文部份使用於外銷商品本身即已構成使用商標無疑。次查，立法者當初增訂本條項關於使用商標外文部份於外銷商品之規定，係因彼時我國工商業者申請註冊之商標，均必須有中文，間有僅使用外文者，然註冊時仍必須附加中文始予核准，而註冊商標不得改變原註冊商標使用，為便於外銷廠商方便計，故增加規定標示商標外文部分，亦視為使用商標，以因應國際貿易之需要，被告主張「使用商標外文部份於外銷商品，而在電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展覽以促銷商品者，方視為使用商標」，不當限縮該條項之適用範圍，顯有悖當初因應國際貿易實際需要之立法意旨。綜上，不論從規定文字本身以觀，抑或就立法背景而言，被告主張依舊商標法第六條第二項後段之規定，行為人須①將商標之外文部份使用於外銷商品；且②將商標之外文部份用於電視、新聞紙類廣告；或參加展覽會展覽以促銷其商品，方構成使用商標，實已超越法律解釋之範疇，進入另一階段之造法活動，違法之處，不言可諭。
⒊被告另主張，現行商標法第六條第二項刪除舊商標法同條項後段關於使用商標
外文部份於外銷商品之規定，益見行為人「將商標外文部份使用於外銷商品並在電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品始得視為使用商標」。
實則，現行商標法第六條刪除舊法第六條第二項後段之規定，主要係鑑於新法已刪除舊法原有關商標應以本國文字為主之規定，如此一來，外銷廠商既得視實際需要逕以外國文字申請註冊商標，毋庸附加中文，當初為應國際貿易需要，方便外銷廠商增加第六條第二項後段之立法理由不復存在，故配合修改。被告不查，仍將使用外文商標於外銷商品之行為與商標法第六條第二項「視為使用商標」之規定混為一談，其於法令之解釋適用，顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略以：㈠原告於起訴時主張被告甲○○係固貝公司之業務主任，為固貝公司有「代表權」
之人，依民法第二十八條規定請求被告連帶賠償，而在鈞院前審始追加依民法第一百八十八條規定請求被告連帶賠償，顯係訴之追加，被告不同意。
㈡被告甲○○非固貝公司董事、董事長或經理，僅受雇為業務主任，自非固貝公司有「代表權人」。
㈢我國舊商標法第五條第一項規定「商標所用之文字包括讀音在內，以國文為主，
讀音以國語為準，並得以外文為輔」，可見本國人註冊之商標如有所用文字必須用「中文」，而得以外文為輔。因此依舊商標法第六條第二向後段規定「商標外文部分」，即指外文為整個商標之一部分，除外文部分外應另有圖形記號或外文所輔佐之中文部分存在。外國商標依舊商標法第五條第二項規定「外國商標不受前項拘束」，即外國商標只用外文亦可註冊取得商標專用權。原告亦自承其以「ＳＴＩＨＬ」外國文字註冊取得商標權，即除以「ＳＴＩＨＬ」文字為商標圖案外，並無圖形、記號或其輔佐之中文之商標，亦無另外「商標外文部分」可言。㈣舊商標法第六條第二項後段「以商標之外文用於外銷商品者亦同」，係為保護國
人商標之特別規定，不適用於外國商標。本件原告以「ＳＴＩＨＬ」文字為商標圖案外，並無圖形、記號或其輔佐之中文之商標，即非另外有「商標外文部分」，被告自無侵害原告「商標外文部分」之可能，足見原告引用最高法院七十六年台上字第二九七三號判決認為被告有以原告之註冊商標外文部分用以外銷商品情事顯屬錯誤。
㈤被告既無違反舊商標法第六條、第六十二條第一款規定，使用原告之商標行為，
即無侵害原告商標專用權之行為，原告自不得依民法第二百十六條、商標法第六十一條、六十二條、第六十四條、第六十五條請求被告賠償。舊商標法第六條第二項後段「以商標外文部分用於外銷商品亦同」之規定應僅適用於商標「除外文外另有圖形記號或其所作之中文」之情形，本案原告商標除以「ＳＴＩＨＬ」外文為商標圖樣外，並無其他圖形記號或中文，自無適用舊商標法第六條第二項後段之餘地，而系爭貨品扣押當時尚未完成公證手續，未達外銷階段，無舊商標法第六條第一項規定之「商標之使用」情形，當然未違反商標法之規定。
㈥原告未受有損害，更不得請求賠償。損害之發生，為損害賠償之債之成立要件，
被告固貝公司貨物甫送至貨櫃場尚未完成公證手續，亦未經報關送請海關檢驗，即被查扣，未達外銷之階段，又未將貨物行銷國內市場，復未在電視新聞紙類廣告、或參加展覽會展示以促銷貨物，自不得認有使用原告之商標之情形，故無侵害原告之商標專用權，原告銷售業績當然未受影響，即無損害發生之可能，對其商譽亦無損失可言，原告當然不能請求賠償。又舊商標法第六十四條第一項第三款所指之「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售商品之單價，「總價」則指被查獲之商品零售總價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價而言，本件既未行銷出售，無零售價可言，並非有出售，有零售價而不提供，原告自不得以其他貿易商向其訂購之批發單價當做固貝企業之零售價格來計算請求被告賠償。
㈦被告固貝公司之貨物既未外銷，又未在國內巿場行銷，被告尚未得任何利益，則
原告之商品在國內、外均未受到打擊，原告業務上信譽亦未受到傷害損失，原告當然不得請求信譽損失賠償。
㈧修正前商標法第六十四條第一項規定「商標專用權人依第六十一條請求賠償時得
就左列各款擇一計算其損害：①依民法第二百十六條之規定，但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益以其差額為所受損害」，即請求權人無法舉證所受損害及所失利益時，以受侵害前所可得之利益減除受侵害後之利益之差額為損害額。本案原告主張其產品壓力環之單價係貿易商向其訂購之單價，即其售價甚明。而以其售價乘十五萬個之總價為損害額請求賠償。惟查商人經商，將本求利，每一種商品均有其成本，成本加利潤（即利益）為售價（成本＋利潤＝售價），售價並非即其利益（利潤）。原告未證明其產品之成本若干，而以其售價謂其利益（利潤）以每個壓力環售價（單價）乘十五萬（個）之總價為其利益（利潤）自非有理。原告非但未就其商標通常可獲得利益即受侵害前通常可獲得之利益（售價－成本＝利潤（利益））提出證明，又對其受侵害後之利益更未提出證明以計算其差額，而僅以其每個壓力環售價乘十五萬個之總價為其所失利益請求賠償，依法不合。
㈨被告甲○○係固貝公司之掛名股東兼業務主任，八十一年間，陳淑芳、歐力克由
奈及利亞 以傳真方式向不知情之廠商訂購活塞環，被告甲○○不知詳情，更無保管帳冊，並非滅失或隱匿證據。
理由
一、本件原告起訴時原主張被告等侵害其商標專用權，應依侵權行為之法律關係賠償其損失，對於被告甲○○部分原主張應依民法第二十八條之規定與固貝公司負連帶賠償責任，嗣於本院更一審準備程序補充以民法第一百八十八條第一項之規定作為請求被告固貝公司負賠償責任之依據，乃「不變更訴訟標的而補充法律上之陳述」，依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定，為法所許，被告認係屬訴之追加並表示不同意，尚有誤會，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○係被告固貝公司之股東兼業務主任，其女陳淑芳（由台北地院通緝中）原為該公司董事，執行該公司之業務，陳淑芳之夫奈及利亞人 歐克力 （LUKEOGBUOKORIE），原亦為該公司股東，惟該公司之業務，於陳淑芳、歐克力不在國內時，則由被告甲○○執行業務，被告甲○○並經公司授權代表公司處理對外訂貨、付款等事宜。被告固貝公司、甲○○、暨陳淑芳、歐克力等人均明知「ＳＴＩＨＬ」之商標圖樣，業經伊向經濟部中央標準局申請註冊，並經核准而取得商標專用權，竟由陳淑芳、歐克力二人在八十一年九月間，自奈及利亞以傳真方式，向不詳廠商訂購鏈鋸用活塞環十五萬個，另向不詳姓名者訂購偽造伊公司之「ＳＴＩＨＬ」商標十五萬個，使用於包裝匣卡上，並由甲○○將活塞環置於上有偽造商標之包裝匣卡內，擬外銷至奈及利亞，嗣於八十一年九月三十日上午十一時許，在報關外銷前為警查獲，被告仿冒伊之商標，損害伊之商譽，爰依民法第二十八條、第一百八十八條第一項、八十二年十二月二十二日修正前商標法（下稱修正前商標法）第六十一條第一項、第二項、第六十四條第一項第三款、第二項、第六十五條規定，求為命㈠上訴人應連帶賠償伊系爭仿冒商品總價損失二百二十九萬六千五百元、及商譽損失四百萬元，共計六百二十九萬六千五百元及其法定遲延利息。㈡上訴人應連帶負擔費用將十五萬個載有仿冒之「ＳＴＩＨＬ」商標之活塞環包裝匣卡全部銷毀。㈢上訴人應連帶負擔費用將本件民事判決主文部分，以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各一日之判決（本院更一審就原告請求被告連帶給付金額超過三百二十九萬六千五百元本息部分，及將活塞環及包裝匣卡一併燒毀部分，為原告敗訴之判決，原告就其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定）。
被告則以：本院刑事判決認定被告甲○○係犯刑法第二百五十三條之偽造商標罪，而非修正前商標法第六十二條規定之違法行為，原告依修正前商標法第六十一條、第六十二條、第六十四條及第六十五條之規定請求損害賠償，自非有理。又被告甲○○非被告固貝公司董事、董事長或經理，僅受雇為業務主任，自非被告固貝公司有「代表權人」。且被告將仿冒之商標使用於包裝匣卡上，尚未行銷國內外巿場，而原告註冊登記取得商標專用權之商標「ＳＴＩＨＬ」為文字商標，除該文字圖樣外，並無其他圖形、記號或其輔佐之中文之商標，即非另外有「商標外文部分」，被告自無侵害原告「商標外文部分」之可能，因此認為被告有以原告之註冊商標外文部分用以外銷商品情事顯屬錯誤，自無適用修正前商標法第六條第二項後段之餘地。而系爭貨品扣押當時尚未完成公證手續，未達外銷階段，亦無修正前商標法第六條第一項規定之「商標之使用」情形，自不得認有使用原告之商標，又原告未舉證受到損害，當無請求賠償之餘地。本件既未外銷，又未達於使用商標之情事，原告商譽自無受到損害之可能。又原告計算活塞環總價，並未扣除成本。且修正前商標法第六十四條第一項第三款所指之零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售商品之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價而言，本件既未行銷出售，無零售價，原告自不得以其他貿易商向其訂購之批發單價當做被告固貝公司之零售價格來計算請求被告賠償等語，資為抗辯。
三、原告主張：被告甲○○係被告固貝公司之業務主任，於被告固貝公司實際負責人陳淑芳、陳淑芳之夫歐克力不在國內時，由被告甲○○執行職務，向不詳姓名者購買偽造之原告商標「ＳＴＩＨＬ」十五萬個，使用在鏈鋸活塞環包裝匣卡上，並將鏈鋸用活塞環十五萬個放置於上開有偽造商標之包裝匣卡內，擬外銷至奈及利亞，在報關外銷前，即為警查獲之事實，為被告所不爭執，且被告甲○○因偽造已登記之商標，亦經本院刑事庭判處有期徒刑四月確定在案，有本院八十三年上訴字第六六八號刑事判決附卷可稽，並經本院調閱前開刑事案卷查明屬實，原告之主張堪信為真實。
四、被告雖抗辯：於前揭刑事判決認定被告並未使用原告取得商標專用權之商標，未違反修正前商標法第六條之規定，且被告甲○○並非被告固貝公司之「代表權人」，而原告註冊登記取得之商標「ＳＴＩＨＬ」為文字商標，並非另外有「商標外文部分」，被告自無侵害原告「商標外文部分」之可能，且系爭貨品尚未行銷國內外市場，自不得認有使用原告之商標。又原告計算活塞環總價，並未扣除成本，亦有未合等語。經查：
㈠按刑事訴訟法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民
事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院四十八年台上字第七一三號判例參照）。
㈡被告甲○○使用仿冒之商標，本院八十三年上訴字第六六八號刑事判決雖認係犯
刑法第二百五十三條之偽造商標罪。惟⑴修正前即七十八年五月二十六日修正公布之商標法第六條第一項所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器上之行銷國內巿場或外銷者而言。同條第二項所謂視為使用，則指原非使用而視同使用而言。以他人之註冊商標外文部分，用於外銷商品者，雖非將商品外銷至國外，仍視同使用他人之註冊商標，侵害他人之商標專用權（最高法院七十六年台上字第二九七三號判例參照）。⑵修正前商標法第五條第一項雖規定「商標所用之文字包括讀音在內，以國文為主，讀音以國語為準，並得以外文為輔」，惟此指本國商標而言，外國商標不受此拘束；而商標之圖樣得以文字、圖形、記號為其內容，因而分為文字商標、圖形商標或記號商標，亦得以文字、圖形、記號之聯合式為其內容，稱之為組合商標，惟不論商標圖樣之內容為何，均應具特別顯著性，足供一般消費大眾辨認其商品。是具特別顯著性之商標圖樣即可申請註冊取得專用權，一旦獲准登記為註冊商標，則就申請圖樣全部取得專用權，要無主副之分。本件被告等係於八十一年九月間侵害原告之商標專用權，被告等之行為是否適用當時之商標法第六條第二項後段規定，倘有疑義時，自應參酌七十二年一月二十六月修正公佈商標法第六條第二項立法時之理由，而非參酌商標法第六條第二項於八十二年十二月二十二日廢止時之立法理由，而商標法第六條第二項後段於七十二年一月二十六日修正增加時，其立法理由為「廠商亦常有於外銷之商品僅標示商標之外文部分，以應國際貿易之實際需要，爰增訂第二項以符實情。」等語（見本審卷第三六頁）。本件原告係外國法人，在國內以「ＳＴＩＨＬ」外國文字註冊取得商標權之外國商標，有商標註冊證在卷可稽（見本院更㈠審卷第四六頁），雖然並無圖形、記號或輔佐之中文，但此項外國商標所用之「ＳＴＩＨＬ」外國文字，即足構成商標之主要部分，要無主、副之分，亦即原告係取得「ＳＴＩＨＬ」外國文字圖樣之商標專用權。⑶修正前商標法第六條第二項後段文字既明白規定以商標外文部份用於外銷商品者，亦視為使用，故行為人以商標外文部份使用於外銷商品本身即已構成使用商標無疑。至於當初增訂本條項關於使用商標外文部份於外銷商品之規定，係因彼時我國工商業者申請註冊之商標，均必須有中文，間有僅使用外文者，然註冊時仍必須附加中文始予核准，而註冊商標不得改變原註冊商標使用，為便於外銷廠商方便計，故增加規定標示商標外文部分，亦視為使用商標，以因應國際貿易之需要。從而被告主張「使用商標外文部份於外銷商品，而在電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展覽以促銷商品者，方得視為使用商標」，不當限縮該條項之適用範圍，顯有悖當初因應國際貿易實際需要之立法本旨。⑷因此，將商標外文部分用於外銷商品，雖未達外銷既遂之程度，依修正前商標法第六條第二項後段之規定應論以使用商標，則舉輕足以明重，將外文商標整體使用於商品，並以之外銷，雖未達外銷既遂之階段，仍應有商標法第六條第二項後段之規定之適用，視為使用商標，始屬公允。從而被告主張原告以「ＳＴＩＨＬ」外國文字註冊取得商標權，並無圖形、記號或其輔佐之中文之商標，並無另外「商標外文部分」可言，無商標法第六條第二項之適用，自不足採。
㈢原告雖主張被告甲○○擔任被告固貝公司之業務主任，經公司授權代表公司處理
對外訂貨、付款等事宜，於職務範圍內，確有代表被告固貝公司之權限，被告固貝公司應依民法第二十八條之規定，就被告甲○○加於他人之損害負連帶賠償責任。但查民法第二十八條規定「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。」，此所謂「其他有代表權人」係指法人之執行機關而與董事地位相當有代表權人而言，如清算人、公司之重整人等，本件被告甲○○僅於被告固貝公司之陳淑芳等人不在國內時，代為處理全部業務，或執有訂約之印章，開付貨款之支票，尚與有代表權之法人機關有間。
㈣被告甲○○為被告固貝公司之業務主任，為被告固貝公司之受僱人，其因執行職
務，不法侵害他人之權利者（原告之商標專用權），被告固貝公司應依民法第一百八十八條第一項之規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，僱用人應與行為人連帶負損害賠償責任」，與被告甲○○負連帶賠償責任。
㈤綜上，原告主張被告甲○○將偽造之原告註冊商標外文部分即「ＳＴＩＨＬ」使
用於活塞環包裝匣卡，（並將活塞環包裝其內）擬外銷至奈及利亞，雖在報關外銷前，即為警查獲，依前開說明，仍應視同使用他人之註冊商標，仍構成修正前商標法第六十二條第一款之侵權行為之事實，堪信為真實。上開本院刑事判決之認定，為本院所不採。因此原告主張依侵權行為之法律關係請求被告甲○○與被告固貝公司連帶賠償損失，於法有據。
五、原告主張依侵權行為之法律關係請求被告甲○○與固貝公司連帶賠償損失，於法有據，但其請求之賠償應否准許，分述如左：
㈠修正前商標法第六十四條第一項第三款但書規定「查獲商品超過一千五百件時，
以其總價定賠償金額」。依此，於查獲商品超過一千五百件時，商標專用權人選擇以該商品之「零售總價」定賠償金額，於法有據。前開條款所指零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，總價即侵害他人商標專用權之商品零售總價，並非商標專用權人自己之商品之零售總價或批發總價。惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。經查，本院命被告提出當初被告固貝公司訂購仿冒「ＳＴＩＨＬ」之十五萬個00000000000型壓力環（含包裝匣卡）之相關單據及帳冊，被告卻以公司帳冊並未存置國內為由，拒不提出。又本院命被告提出當初被告固貝公司擬將系爭貨品外銷至奈及利亞之報價，及八十一年度之統一發票暨日記帳等相關資料，被告亦以系爭貨品係買主向其他公司訂的，不是向被告固貝公司訂購的，系爭貨品還沒賣，也還沒出口，根本沒有零售價格，而拒不提出。足見原告欲證明被告侵害其商標專用權之商品實際出售之單價，顯有重大困難，揆諸前開說明，本院自得審酌一切情況，就本件被查獲侵害原告商標專用權之商品活塞環十五萬個零售總價之數額。而原告主張查扣當時其他台灣貿易商向其訂購同型壓力環所付之單價每件二點一六馬克，應以此為基準，計算查獲商品之批發總價，以定被告等應付之賠償金額，業據提出商業發票在卷可稽（見附民卷第十頁），則在原告無法舉證證明查獲商品之「零售價格」之情況下，且照商業常理，商品之零售價格定高於其經銷商付予製造商之批發價格，原告乃以較低之經銷商「批發價格」請求被告賠償，應屬合理有據。況依原告所提供與查扣商品同型之壓力環於非洲地區之零售價格，編號00000000000壓力環於赤道幾內亞（EquatorialGuinea）之零售單價為二‧六四德國馬克，亦有原告提出之商業發票附卷可憑（見本院更一審卷第五八頁），猶高於原告當初計算損害賠償金額所依據之批發單價二‧一六德國馬克，益證原告請求之損害賠償金額計算尚非無稽。本件查獲被告甲○○使用仿冒「ＳＴＩＨＬ」商標之活塞環匣卡十五萬個，每件單價二點一六馬克，合計總價三十二萬四千馬克，依起訴當日牌告買入匯率新台幣十五點三一元兌換一馬克計算，本件查獲之仿冒商品總價為新台幣二百二十九萬六千五百元，因此原告請求被告連帶賠償二百二十九萬六千五百元，為有理由，應予准許。被告雖抗辯依修正前商標法第六十四條第一項第一款之規定，係依民法第二百十六條之規定請求賠償，應扣除商品之成本云云。惟依修正前商標法第六十四條第一項之規定，商標專用權人請求損害賠償，得就該項規定之三款擇一計算其損害。原告係選擇第三款之規定計算其損害，被告竟以同條項第一款之規定為抗辯，顯有未合，且該條項第三款已明定以商品零售單價計算賠償金額，自無須再扣除成本，所辯為不可採。
㈡原告主張其產製之「ＳＴＩＨＬ」汽車零件品質優良，為拓展巿場，原告每年花
費鉅資進行研發，以八十五年為例，原告當年之研發經費約六千三百三十萬德國馬克，以前開匯率計算相當新台幣九億六千九百一十二萬三千元，而原告初步統計，當年（即八十一年）原告公司於非洲地區查獲之仿冒商品之營業額約達一千六百二十萬馬克。被告等為圖不法利益，竟大量仿冒載有原告「ＳＴＩＨＬ」商標之劣質商品多達十五萬件，並計畫外銷至非洲地區，足致一般消費大眾對原告商品品質產生懷疑，進而嚴重打擊原告多年辛苦建立之高品質形象及商譽為此請求連帶賠償商譽損失四百萬元。經查依修正前商標法第六十四條第二項規定，除上開損害賠償外，商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致損害，得另請求賠償相當之金額。本院審酌被告甲○○等仿冒原告之活塞環連同匣卡多達十五萬件，合計總價三十二萬四千馬克，占當年（即八十一年）原告公司於非洲地區查獲之仿冒商品營業額之百分之二，而被告大量仿造載有原告「ＳＴＩＨＬ」商標之劣質商品，經報章雜誌報導後，確足使消費者產生誤認並質疑原告之產品信用，對於原告業務上之信譽有嚴重之影響，暨本件在報關前查獲尚未外銷至奈及利亞等一切情事，認原告請求賠償一百萬元為適當。原告逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回。
㈢依修正前商標法第六十一條第二項之規定，商標專用權人得請求將用以從事侵害
行為之商標及有關文書予以銷毀。雖原告主張鑑於系爭偽造商標業經使用於活塞環包裝匣卡上，而與包裝匣卡密不可分，系爭仿冒商標與包裝匣卡應構成修正前商標法第六十一條第二項所稱「用以從事侵害行為之商標及有關文書」。原告請求被告應連帶負擔費用將本件十五萬個活塞環包裝匣卡上仿冒之「ＳＴＩＨＬ」商標全部銷燬，於法有據，應予准許。
㈣修正前商標法第六十五條規定「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔
費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」。本件既經認定被告等違反修正前商標法第六十二條之規定，原告依修正前商標法第六十五條之規定，請求被告等應連帶負擔費用將本民事判決主文以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各壹日，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告本於修正前商標法第六十一條、第六十四條第一項第三款、第二項、第六十五條、民法第一百八十八條第一項之規定，請求被告連帶給付三百二十九萬六千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年二月二十七日起算之法定遲延利息，並由被告連帶負擔費用，將活塞環包裝匣卡上仿冒之「ＳＴＩＨＬ」商標銷燬，及將本件民事判決主文部分，以八公分乘三十公分之版面刊登於經濟日報及工商時報各壹日，均為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請准、免為假執行之宣告，核無不合，本院分別酌定擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法於本件結論不生影響，不再一一贅述，併與敍明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月二十三日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。