裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第983號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第983號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○33歲（民國00年0月00日生）
現在臺灣台中女子監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第618號中華民國96年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1238號，併案案號：96年度毒偵字第1號，追加起訴案號：95年度毒偵字第1605號、95年度毒偵字第1666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品（指附表壹編號3、5所示犯行部分）、施用第二級毒品（指附表壹編號4、6所示犯行部分）、諭知公訴不受理部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄月。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、甲○○曾因轉讓第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於民國（下同）90年11月22日，以90年度訴字第23號判決判處有期徒刑1年，於91年1月7日判決確定；又因施用毒品案件，經同法院於92年3月20日以92年度訴字第31號判決判處執行刑有期徒刑1年，於92年4月10日判決確定；上開兩案件接續執行，於94年2月25日因縮短刑期假釋出監，嗣其因行蹤不明假釋被撤銷，繼續執行殘刑2月25日，於95年4月10日因縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○有如附表貳所示因施用毒品而執行觀察勒戒及強制戒治等紀錄，仍不知悔改，於上開強制戒治期滿執行完畢後5年內，又分別為下列施用毒品之行為：
㈠甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月8日上
午8時許，在苗栗縣苗栗市中苗加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年7月9日上午11時許，在上開加油站廁所內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器（未扣案）內，下以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，非法施用第二級毒品安非他命1次。嗣經警於95年7月11日下午4時20分許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號4樓「泉順賓館」505號房間，逮捕因另犯毒品案件被通緝之甲○○，並採其尿液送驗結果，發現呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡甲○○於95年7月11日通緝到案後，被羈押於台灣苗栗看守
所內，迄95年7月24日當庭釋放出所，仍不知悔改，於上開強制戒治期滿執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月26或27日某時，在苗栗縣苗栗市中苗加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年9月26或27日某時，在苗栗縣苗栗市中苗加油站廁所內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器（未扣案）內，下以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，非法施用第二級毒品安非他命1次，經警於95年9月29日晚上11時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號4樓「泉順賓館」505號房間查獲。
㈢甲○○仍不知戒除劣行，基於施用第一級毒品海洛因之犯意
，於95年10月1日上午某時許，在苗栗縣苗栗市中苗加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，非法施用第1級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年10月1日上午某時許，在苗栗縣苗栗市中苗加油站廁所內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器（未扣案）內，下以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，非法施用第二級毒品安非他命1次。嗣經警於95年10月3日晚上8時許，因另案執行而在苗栗縣公館鄉玉谷村6鄰162號拘獲甲○○，經採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。
三、案經苗栗縣警察局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理，又經苗栗縣警察局苗栗分局報請同署檢察官偵查後追加起訴。
理由
一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，且被告先後於95年7月11日、95年9月29日、95年10月3日獲案後，經警採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並有苗栗縣警察局刑警大隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表1件、苗栗縣警察局苗栗採尿室毒品人口到場採尿名冊2件、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年7月27日、95年10月12日、95年10月26日尿液檢驗報告等各1紙附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。又被告甲○○有如附表二所示之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可徵，其於前開戒治執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，已分別為其非法施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭施用第一級毒品3罪、施用第二級毒品3罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。至檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第1號併案審理之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實同一，自應併予審究，附此敘明。被告甲○○曾因轉讓第二級毒品、施用毒品等案件，經原審法院分別判處1年、1年確定，兩案件接續執行，於94年2月25日因縮短刑期假釋出監，其因行蹤不明假釋被撤銷，繼續執行殘刑2月25日，於95年4月10日因縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本案之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
三、原審就被告於附表一編號1、2所示非法施用第一級毒品海洛因1次及施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行部分，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第
47條第1項規定，予以論處，並審酌被告有施用毒品之紀錄、不知珍惜自己健康，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別判處被告有期徒刑7月、3月，經核其認事用法及量刑均為妥適，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告其餘被訴部分予以論罪科刑，並對檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1666號就被告所犯如附表一編號3、4所示犯行追加起訴部分諭知公訴不受理，固非無見，惟因刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告所犯如附表一編號3、4、5、6等非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等犯行，均經檢察官追加起訴，其犯意各別，罪名互異，自應予分論併罰。原審遽認被告自95年9月26或27日起，至95年10月1日止所犯之施用第一級毒品海洛因，及自95年9月26或27日起，至95年10月1日止施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，屬集合犯之實質一罪，並將檢察官以臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1666號追加起訴之上開犯行另判決公訴不受理，於法未合，檢察官上訴加以指摘，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，因施用毒品犯行，歷經觀察、勒戒、戒治執行完畢釋放，仍未戒除劣行，又再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，惟被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年4月26日
附表壹：本案被告甲○○施用毒品時間一覽表┌──┬────────────┬───────────┬────────┐│編號│施用毒品之種類│施用毒品之時間│備註│├──┼────────────┼───────────┼────────┤│1│施用第一級毒品海洛因│95年7月8日上午8時許│95年度毒偵字第│├──┼────────────┼───────────┤1238號起訴暨96││2│施用第二級毒品安非他命│95年7月9日上午11時許│年度毒偵字第1號│││││併案審理│├──┼────────────┼───────────┼────────┤│3│施用第一級毒品海洛因│95年9月26日或27日某時│95年度毒偵字第│├──┼────────────┼───────────┤1666號追加起訴││4│施用第二級毒品安非他命│95年9月26日或27日某時││├──┼────────────┼───────────┼────────┤│5│施用第一級毒品海洛因│95年10月1日某時│95年度毒偵字第│├──┼────────────┼───────────┤1605號追加起訴││6│施用第二級毒品安非他命│95年10月1日某時││└──┴────────────┴───────────┴────────┘
附表貳：被告甲○○施用毒品之前科紀錄一覽表┌────────────────────────────────┐│㈠因施用毒品案件經臺灣苗栗地方法院（下稱同法院）裁定送觀察、勒戒││後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定送強制戒治，於90年2月9日││停止戒治出所並付保護管束，於90年8月28日保護管束期滿視為執行完││畢，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於90年11月7日，以90年度戒毒││偵字第39號為不起訴處分確定。│├────────────────────────────────┤│㈡因施用毒品案件，經同法院於91年12月5日以91年度毒聲字第979號裁││定送強制戒治後，於92年12月4日戒治期滿執行完畢；另經同法院於92││年3月20日以92年度訴字第31號判決，就施用第1級毒品部分，判處有││期徒刑8月，就施用第2級毒品部分，判處有期徒刑7月，定其應執行刑││為有期徒刑1年，於92年4月10日判決確定。│├────────────────────────────────┤│㈢因施用毒品案件，經同法院於95年8月7日以95年度訴字第170號判決，││就施用第1級毒品部分，判處有期徒刑8月，就施用第2級毒品部分，判││處有期徒刑4月，定其應執行刑為有期徒刑10月，於95年8月28日判決││確定，現尚在執行中。│└────────────────────────────────┘