臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第207號刑事判決

裁判日期：民國105年06月08日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第207號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告何宸葦(即何苰維)選任辯護人詹漢山律師
陳冠宇 律師上訴人即被告 林明賢 選任辯護人 張右人 律師被告 鄭喬 伊上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1667號中華民國104年11月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度少連偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應依如附件所示本院105年度附民移調字第70號調解程序筆錄所載調解成立內容履行賠償義務。
犯罪事實
一、甲○○原為森達公司員工，於民國103年5月4日下午某時許，經森達公司秘書 洪韻雯 電話告知該公司員工戊○○於同日下午3時許，向洪韻雯自陳跳槽到新公司即永慶房屋大連捷運店是要當臥底等言語後，甲○○因與森達公司及永慶房屋大連捷運店之業務均熟識，而不滿戊○○挑撥離間，於同日晚間10時許，撥打戊○○行動電話質問，其後復經戊○○之表弟丁○○回撥電話予甲○○，由丁○○與甲○○相約在臺中市○○區○○路0段000號「全家便利商店」前談判，甲○○遂駕駛車號000－0000號自小客搭洪韻雯及友人洪丙○○前往，己○○及少年唐Ｏ０（民國00年0月生、真實姓名年籍詳卷）因前與丙○○相約欲至KTV唱歌，及另一不詳穿著白色上衣之成年男子(下稱甲男)亦均前往上開便利商店會合，甲○○等人駕車抵達上開「全家便利商店」後，甲○○即與戊○○交談並確認身分，因甲○○認戊○○態度不佳，遂與甲男、丙○○、己○○（甲○○等4人均不知少年唐Ｏ０未滿18歲)及少年唐Ｏ０共同基於普通傷害之犯意聯絡，先由甲○○出手打戊○○一巴掌， 隨後渠 等五人或圍、或推、或揮打或腳踢而共同毆打戊○○，致戊○○因而受有臉部多處擦挫傷、右手臂紅腫、疑似閉鎖性鼻骨骨折等傷害。丁○○見情勢不妙，乃返回車內拿取球棒1支欲嚇阻，丙○○見狀，即出手與丁○○拉扯，並欲奪下丁○○所持球棒，並另行起意，與甲○○、甲男、己○○、少年唐Ｏ０共同基於傷害之犯意，主要由甲○○以徒手、腳踹之方式，由丙○○以持球棒之方式毆打丁○○，而甲男、己○○、少年唐Ｏ０則或以拉、或圍或壓制丁○○或持球棒在旁戒備而參與之方式，共同傷害丁○○，丁○○因而受有左眼鈍挫傷併下眼瞼撕裂傷、左眼角上皮損傷、左眼外傷性虹彩炎、頭部外傷合併腦震盪後症候群、顏面外傷合併左眼鈍挫傷以及下眼瞼撕裂傷等傷害。
二、案經戊○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官及被告、被告之辯護人對於證據能力均未爭執且未聲明異議，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
(二)本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告或其辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、丙○○(以下稱被告)及被告己○○於本院最後一次審理時均供承不諱(見本院卷第218頁)，核與告訴人戊○○及丁○○之證訴情節大致相符（見原審卷第103頁至第113頁），復有告訴人戊○○103年5月5日之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙、丁○○103年5月7日之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙、戊○○之臺中市政府警察局第五分局文昌派出所受理刑事案件報案三聯單1紙、中國醫藥大學附設醫院103年6月6日院醫事字第0000000000號函、臺中市政府警察局第五分局文昌派出所103年6月9日警員 簡文堂 職務報告書、丁○○103年5月14日之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣案之棒球棒（木棒）照片2張、監視器翻拍照片16張、現場照片4張、戊○○指認被告何苰維（即甲○○）臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果、丁○○之臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、丁○○之臺中市政府警察局第五分局文昌派出所受理刑事案件報案三聯單1紙、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單、丁○○之 孫開來 骨外科診所診斷證明書、本院扣押物品清單、告訴人丁○○103年10月20日之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2紙、丁○○眼部受傷照片4張、中國醫藥大學附設醫院103年12月8日院醫事字第0000000000號函覆暨丁○○之病歷影本1份在卷可稽（見103年度他字第3399號卷【下稱他字卷】第4頁至第6頁、第11頁、第17頁、103年度少連偵字第121號卷【下稱少連偵字卷】第31頁至第34頁、第36頁至第41頁、第43頁至第45頁、第54頁、第72頁、第93頁、原審卷第16頁、第30頁、第59頁至第62頁、第70頁至第88頁），及扣案之丁○○所有棒球棒1支（木棒）可佐，此外，被告等人共同對告訴人戊○○及丁○○為傷害之犯行，並有傷害現場監視光碟附卷，且經原審及本院勘驗該光碟，勘驗結果核與上情相符（見原審卷第102頁反面、第103頁正面、第137頁反面、第143至163頁；本院卷第141頁、第152至175頁、第190至191頁)。
足認被告等3人於本院審理時為認罪之表示與事實相符，被告等3人傷害告訴人戊○○、丁○○之犯行，均堪以認定，應依法論科。
(二)雖被告丙○○曾否認有傷害告訴人戊○○之犯行，辯稱：我沒有毆打戊○○，只有站在旁邊，根本沒有動手打他云云。被告己○○亦曾否認有傷害告訴人戊○○及丁○○之犯行，辯稱：伊並未參與上開犯行云云。惟查：按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。本件⑴對告訴人戊○○傷害部分，業據告訴人戊○○於原審審理時具結證稱：我到現場完全不認識任何人，甲○○主動問我是不是戊○○，接下來就一群人攻擊我的頭部，攻擊我的是甲○○、丙○○與己○○，我確定他們三人有打我等語，可見甲○○、丙○○與己○○等三人確有參與；另共犯少年唐００於警詢時即供稱：伊與己○○看到丙○○與人（即戊○○）在拉扯，於是下車去拉開他們等語，顯見少年唐００、被告己○○及丙○○於被告甲○○毆打告訴人戊○○時已參與其中；雖少年唐００稱係下去拉開他們云云，惟依監視器畫面所示，當時計有5人圍住戊○○，未見有何人為拉開動作，反而清楚可見甲男毆打戊○○、其他人則狀似或圍、或推、或揮等動作（見本院卷第172、173頁)，而被告等人雖稱並不認識甲男云云，然甲男自始至終均參與本案犯行（告訴人丁○○部分，詳後述），且於本案中與被告等人一同動作、一同離去，豈可能與被告等無犯意聯絡及行為分擔。從而，就告訴人戊○○部分，參與之人共計五人即甲○○、甲男、丙○○、己○○及少年唐００，縱令渠等五人動作或圍、或推、或揮打或腳踢，惟依渠等行為整體觀察，渠等顯係基於共同傷害之犯聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即令有未打到告訴人戊○○者，仍應對於全部所發生之結果共同負責。⑵對告訴人丁○○部分，依監視光碟所示，被告甲○○係以徒手、腳踹之方式，被告丙○○係以持球棒之方式毆打丁○○，而甲男、己○○、少年唐Ｏ０則或以拉、或圍或壓制丁○○或持球棒在旁戒備而參與（見原審第152頁至第156頁)。依上開渠等各人之動作連貫以觀，渠等顯係基於共同傷害之犯聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即令有未打到告訴人丁○○者，仍應對於全部所發生之結果共同負責。從而可知，本件之傷害案參與者共有五人即甲○○、甲男、丙○○、己○○及少年唐００，渠等應均對告訴人戊○○、丁○○之傷害負共同正犯之責。是以，被告丙○○、己○○在本院最後一次審理期日前之所辯，並無足採，附此敘明。
三、論罪
(一)核被告甲○○、丙○○及己○○上開之所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。告訴人戊○○、丁○○之傷勢，均尚未達毀敗或嚴重減損一目之視能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，此有中國醫藥大學附設醫院院醫事字第0000000000號函、中國醫藥大學附設醫院103年12月8日院醫事字第0000000000號函各1份在卷可稽，足認告訴人戊○○、丁○○2人所受之傷害結果，均未達重傷害之程度，故應僅論以普通傷害罪。被告甲○○、丙○○、己○○與甲男、少年唐00間，就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
(二)告訴人丁○○於原審審理時證稱：我在他們毆打戊○○時，被擋到旁邊去，我被推到外面來，我才回去拿球棒到現場，被告等一開始沒有要打我，是要打戊○○，後來看到我拿球棒才轉過來攻擊我等語（見原審卷第110頁至第112頁）。且據原審及本院勘驗現場監視器錄影畫面，被告甲○○、丙○○、己○○攻擊告訴人丁○○之犯行，均係待告訴人丁○○返回車上拿取球棒後而為，故被告3人顯係見告訴人丁○○手持球棒後，方另行起意對告訴人丁○○為上開傷害犯行，是被告甲○○、丙○○、己○○就上開各別所犯2罪，犯意均各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕雖檢察官起訴及上訴主張被告甲○○、丙○○及己○○係與少年唐00共同實施本案傷害犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑至二分之一等語。惟按按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院104年度台上字第1846號判決要旨參照）。查少年唐00於警詢時供稱：伊與己○○是朋友關係，丙○○不是很熟，甲○○則不認識等語（見中院少年保護事件調查調查審理卷103年5月12日該次調查筆錄)，被告甲○○、丙○○等2人自警詢時即稱不知唐00之年籍，而被告己○○自警詢時亦稱認識唐00綽號黑熊但不知其年籍等語（見偵卷第17頁、第19頁、第21頁)，嗣於偵查中檢察官並未被告等3人是否可得而知唐00是否未滿18歲乙節，進行調查，再參以少年唐00為00年0月生，離案發時已17歲餘距滿18歲不過數月，且依其影像外觀亦無法即刻看出其未滿18歲，則被告3人辯稱其等行為時不知唐00仍未滿18歲乙節，應堪採信。是本件自無前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所指成年人故意對少年犯罪規定之適用。
五、撤銷改判之理由
(一)原判決以被告甲○○、丙○○2人罪證明確，予以論罪科刑，及對被告己○○以不能證明對告訴人有傷害行為，而為無罪之諭知，固非無見。惟查：１、本件參與之共犯除甲○○、丙○○2人外，尚有甲男、被告己○○及少年唐00等3人，合計共有5人，已如上述，原審未及審認自有未洽，另對被告己○○為無罪之諭知，更屬違誤；２、被告甲○○、丙○○及己○○於本院審理期間，已經與告訴人戊○○、丁○○達成民事之和解，同意賠償告訴人等之損害，且被告甲○○、己○○已給付部分賠償金、被告丙○○已給付全部之賠償金等情，有本院105年度附民移調字第70號調解程序筆錄在卷可查，足認被告等有因悔悟而對告訴人為彌補之行為，復於本院審理時坦承全部犯行，其犯罪後態度於上訴後已有改變，原審未及審酌被告此等犯後態度，亦有未洽。被告甲○○、丙○○上訴意旨認已和解並獲告訴人原諒，請求從輕量刑，非無理由；而被告鄭喬亦屬本案之共案等情，已如上述，則檢察官此部分之上訴，為有理由，至於另指被告等人應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用云云，則無理由。從而，被告甲○○、丙○○及檢察官對被告己○○部分之上訴，為有理由，檢察官其餘上訴則雖無理由，但原判決亦有不當之處。自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告甲○○、丙○○及己○○僅因上開被告甲○○與告訴人戊○○間之細故，即出手傷害告訴人戊○○、丁○○，並受致告訴人2人受有上開傷勢，自應予非難。又考量渠等各係以如犯罪事實欄所示之方式，參與本件傷害行為，以被告甲○○出手較重、丙○○次之、己○○較輕之參與程度，自應予不同之程度之處罰。兼酌以渠等之犯罪動機、目的、手段、所生危害及均坦承犯行、與告訴人和解之犯後態度暨被告甲○○離婚，扶養2名小孩，母親需其扶養，高中肄業、從事房仲業及裝潢業、月收入2萬至5萬不等；被告丙○○未婚無子，父母親需其扶養，高中肄業，現為CNC作業員，月入2萬5千元至3萬元；被告己○○未婚、高中畢業、從事粗工，月入2萬2千元至2萬3千元等一切情狀，分別量處如
主文第二至四項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。本院復審酌被告等3人所違犯上開2次傷害犯行，均係於同日犯之，犯罪手法大致相同，以及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，以免處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則等情，各定其應執行刑如主文第二至四項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。至於扣案棒球棒1支雖係被告丙○○持以傷害告訴人丁○○所用之物，惟此為告訴人丁○○所有，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第224頁背面），自不得宣告沒收，亦附此敘明。
六、緩刑與否
(一)被告丙○○、己○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，且被告丙○○、己○○於本院審理時已承認犯罪，坦然接受審判；又於本院審理中與告訴人2人達成民事調解，同意賠償告訴人2人，並獲告訴人原諒；而被告2人既尚知彌補過錯，經此偵、審程序教訓，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告丙○○（應賠付金額已給付完畢）、己○○所科之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。又本院為督促被告己○○確實履行調解條件，就被告己○○前開調解程序成立和解之內容，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行該調解條件之必要，而併為如主文第2項所示附負擔之緩刑宣告。被告己○○爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，附此敘明。
(二)至於被告甲○○部分，其曾因公共危險罪，經原審法院判處有期徒刑2月於104年5月25日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，故其於本案判決宣告前已經有上開公共危險案受有期徒刑以上刑之宣告確定，已非屬前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，不合於緩刑條件，不能為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年6月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國105年6月8日附件被告甲○○、己○○、唐００3人願連帶給付原告丁○○新台幣（下同）八十五萬元，連帶給付原告戊○○五萬元。給付方式於調解成立當日給付現金三十萬元。於民國（下同）105年4月25日給付十萬元，其餘五十萬元自105年5月21日起，每月21日前各給付二萬元至清償完畢為止。如一期未履行，視為全部到期。