裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1565號判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：商標廢止
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01565號原告鹿港玉珍齋有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人 林春榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
彭清波
參加人乙○○○訴訟代理人 蘇儀騰 律師
邵瓊慧 律師（兼送達代收人）上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年03月08日經訴字第09506162990號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人之前手 黃森榮 （玉珍齋）於民國（以下同）75年11月13日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第24類之「各種蜜餞、...、蛋糕」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第400680號商標，並經申准延展註冊專用權至97年05月15日止；嗣於88年05月19日將系爭商標權移轉予參加人，並經被告以92年03月11日智商0052字第09280095990號函核准移轉登記。原告旋於92年11月27日以該註冊商標有違當時商標法第31條第1項第2款之規定，申請廢止其註冊。適現行商標法於92年11月28日修正公布施行，被告乃以原告申請撤銷所主張之法條相當於商標法修正後第57條第1項第2款之規定，以94年09月07日中台廢字第920324號商標廢止處分書，為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷，註冊第400680號「玉珍齋」商標應予廢止。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠原告係於92年11月27日提出本件申請，故系爭商標是否繼續
停止使用已滿3年，應依申請基準日以前之事實判斷之。又修正前商標法第31條第1項第2款之規定，該條款相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1項第2款規定，基於程序從新，實體從舊之法理及原商標法施行細則第40條第3款之規定，有關程序部分，應適用現商標法之規定，先予敘明。
㈡按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權
或據申請廢止其註冊：...2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」為商標法第57條第1項第2款本文所明定。又「第57條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」為商標法第59條第2項所明定。另被告所訂「商標使用之注意事項」第7點亦規定：「使用人非註冊人或其授權使用人（授權應向商標主管機關登記），不認為係註冊商標圖樣之合法使用。」亦即，若未有授權登記者，不得將他人之使用，當作商標權人之使用，故商標權人若無法舉證證明其自己有使用或合法授權使用之事實，主管機關即應廢止其註冊。
㈢「玉珍齋 黃一彬 」並非系爭商標登記有案之被授權人，縱參加人將其權利授權其使用，仍非合法之授權：
1.參加人及黃一彬於88年04、05月間將系爭商標及玉珍齋商號以黃森榮之名義分別移轉與參加人及黃一彬，而二人係不同權利義務主體，故自是日起，系爭商標與玉珍齋商號屬不同人所有，商號所有人之行為自不得認亦屬商標權人之行為。
2.參加人就系爭商標之權利，業經台灣彰化地方法院於92年05月22日以92年度執全字第705號案發出執行命令，禁止參加人將系爭商標之權利為讓與及其他一切處分行為，該執行命令並已送達被告，故參加人嗣縱將其權利授權玉珍齋商號使用，仍非合法之授權，黃一彬自不得據以使用該商標；更不得因之而將黃一彬即玉珍齋商號之營業行為視為參加人有使用系爭商標之依據。至參加人於93年01月15日向被告所提出「授權使用登記申請書」將授權期間倒填日期為自92年03月30日起，惟此因違反法院所發執行命令而無效；且既於93年01月15日始提出該「授權使用登記申請書」，足證參加人於此之前，其與黃一彬間就系爭商標無授權使用之合意。惟原處分書及訴願決定竟謂：「商標法第33條第2項係規定商標之授權使用登記，為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標有無使用無涉，而認系爭商標有經被授權人『玉珍齋黃一彬』使用於所指定商品之情形存在，原告之申請於法不合。」自屬違法。
㈣系爭商標確實無正當事由繼續停止使用已滿3年，應有商標法第57條第1項第2款規定之適用：
1.參加人於被告審查階段所提之答辯附件（下稱證據）三係報紙宣傳資料影本既強調「享譽百年糕餅老店」，自指商號而言，與系爭商標無涉；證據四之廣告光碟及拍攝記錄僅足證明於2003年08月22日曾○○○鎮○○路○○○號有拍攝建築物外觀之行為，與商標有無合法使用無涉，且當時玉珍齋商號登記之營業所在地○○○鎮○○路○○○號，而○○○鎮○○路○○○號，該廣告光碟及拍攝記錄自不足以證明參加人或玉珍齋商號有使用系爭商標。
2.證據五之沒有關係文化事業有限公司之統一發票，載明買受人為「鹿港玉珍齋」，而「鹿港玉珍齋」商號之負責人為 徐鳳鎂 ，非參加人，更非黃一彬之玉珍齋商號，足證玉珍齋之商品型錄非由參加人或玉珍齋商號所委託印製，自不足以證明參加人或玉珍齋商號有藉該型錄行銷之事實。至於該公司93年03月02日所立證明書，既與92年04月30日製作之統一發票內容不符，自非實在。
3.證據六之時報週刊雜誌報導係在介紹商號，而非商標，更係2004年03月02日以後發行，非原告於92年11月27日提出本件申請以前，均不得作為系爭商標有無合法使用之證據；證據七之「玉珍齋偽店之資料」，既係他人之行為，自非其用以證明自己有合法使用商標之證據。
4.證據八之玉珍齋網站資料影本所介紹者為商號，而非商標，且無網站設立時間之資料，無法據以認92年11月27日以前即存在；況其所提及之門市店址，無一是由參加人擔任負責人者，不得作為參加人合法使用商標之證據。
5.證據九之玉珍齋招牌相片及聲明書，僅是建築物之外觀照片，且招牌係表彰商號，而非表彰商品之商標，自亦不得作合法使用商標之證據；證據十之商標授權合約書，其授權日期係事後倒填而不實在，已如前述；證據十一係商號之名片，自與商標無涉，且名片無任何證據能力，參加人更非商號之負責人，其竟以「董事長」自居，該名片之不實在，更屬明確；又依原告申請書所提附件五之位置圖及照片，足證欣心行並無營業之事實，是參加人94年02月14日答辯理由書所提證據十四之欣心行收據，顯非實在。原處分及訴願決定竟反依上開資料認參加人及「玉珍齋黃一彬」均有將系爭商標使用於所指定商品，自亦屬違法。
6.綜上所陳，系爭商標權人參加人所提資料均無法證明其於原告92年11月27日提出本件商標廢止案前3年內，確有使用或合法授權他人使用系爭商標之事實，參加人無正當理由繼續停止使用達3年，已屬至明。
㈤綜上所陳，原處分及訴願決定於法實屬有誤，為此，懇請鈞院賜判如訴之聲明，以維權益，實所至感。
乙、被告主張：㈠查系爭註冊第400680號「玉珍齋」商標，係於77年05月16日
獲准註冊，87年05月16日獲准延展註冊，指定使用於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥」等商品。原告固檢附廢止申請書、參加人申請系爭商標移轉之申請書、讓渡書、具結書及身分證影本、欣心行乙○○○之工商登記資料、玉珍齋商號黃一彬之營業登記資料、玉珍齋商號統一發票、鹿港玉珍齋營業登記資料、玉珍行商號統一發票、台灣彰化地方法院執行命令影本、宜珍行商號 黃一誠 之營業登記資料、感恩餅行商號 洪大勛 之營業登記資料及玉珍齋商號黃一誠之營業登記資料等，主張參加人及授權使用人「玉珍齋黃一彬」，自88年05月18日商標權讓與同意書至今均未合法使用系爭商標於所指定之商品，系爭商標有註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用於其所指定之商品已逾3年之情事。
㈡系爭商標並無商標法第57條第1項第2款規定之適用：
1.查本件系爭商標移轉案係於88年05月19日提出申請，並經被告核准移轉登記予參加人在案，並公告於92年04月01日出版之商標公報第30卷第7期，合先敘明。
2.據參加人於答辯時檢送之證據資料觀之，92年11月13日自由時報之內容係有關鹿港玉珍齋糕餅店之相關報導，92年08月22日中華汽車委由聯廣廣告公司拍攝1支以鹿港玉珍齋百年老店為背景之電視廣告之拍攝記錄，又「玉珍齋」之全產品目錄、「玉珍齋」網站資料上及「玉珍齋」店面招牌相片上均有「小陶餅since2000」字樣，以及自89年起使用「3人合照」之相片為店面招牌以促銷「玉珍齋」商標之聲明書，92年03月30日參加人與玉珍齋黃一彬簽訂系爭「玉珍齋」商標之授權合約，玉珍齋名片列有玉珍齋鹿港本舖及臺中3家分店之地址及網址www.lukang.org，參加人於90年07月09日設立欣心行商號之營利事業登記及92年10月及11月之欣心行收據影本，另「台灣老字號」書中並有詳細之介紹，據此，堪認參加人自受讓商標權後，以及其被授權人「玉珍齋黃一彬」均有使用於所指定商品之事實，則系爭「玉珍齋」商標於本案申請廢止日92年11月27日前3年之內，應無原告所指之未使用於所指定商品之情形存在，其主張顯有不實，自難遽認系爭商標有前揭商標法第57條第1項第2款規定之適用。
㈢原告主張「黃一彬並非系爭註冊商標登記有案之被授權人，
縱參加人將其權利授權黃一彬使用，仍非合法之授權」，核查商標有無使用或繼續停止使用，係事實認定問題，只要證據充分足認有使用商標之事實，即無現行商標法第57條第1項第2款規定之適用，而同法第33條第2項係規定商標之授權使用登記，為取得參加人是否能對抗第三人之問題，與商標有無使用無涉。另原告所謂「鹿港玉珍齋（徐鳳鎂）、宜珍行（黃一誠）、感恩餅行（洪大勛）及玉珍齋（黃一誠）等商號」乙節，參酌參加人檢送之「玉珍齋」產品目錄、玉珍齋名片及大院91年度訴字第02759號判決觀之，前述商號即為玉珍齋鹿港本舖之台中分店，參加人除於玉珍齋鹿港本舖使用系爭「玉珍齋」商標外，並同意該等分店使用系爭「玉珍齋」商標，原告對此部分於前述法院判決中亦表示不爭執，是原告之主張，尚不足採，併予敘明。
㈣綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠本案系爭註冊第400680號「玉珍齋」商標於1988年註冊迄今
已近20年，目前由「玉珍齋」餅舖第四代掌門人-乙○○○（即本案參加人）及其子黃一彬共同經營並發揚光大，已為一般消費者所熟知，為一家喻戶曉之著名商標，且已為鈞院認定在案。詎料，原告意圖以不正當手段搶先申請註冊「玉珍齋」商標於參加人第30類糕餅以外之各種商品類別，並無所不用其極地企圖廢止參加人已註冊之任何商標，更枉顧事實，惡意以系爭「玉珍齋」商標有註冊後無正當理由繼續停止使用已滿三年為由提出廢止申請，案經被告機關審查以廢止無理由而為「申請不成立」之處分。
㈡商標法第57條第1項第2款明定，廢止商標註冊之事由：「
無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」，故商標註冊後若有商標權人或被授權人繼續使用之事實且達三年以上者，則無該條款之適用。本件廢止案申請日為92年11月27日，故其前三年（即89年11月28日至92年11月27日）間，如有使用註冊第400680號「玉珍齋」商標之事實，即無前開條款之適用，合先敘明。㈢「玉珍齋」為一著名商標及商號，為一般消費者所熟知。查
「玉珍齋」商號創立於清光緒三年（西元1877年），其以手工產製蛋黃酥、綠豆糕、豬油?等各式精巧傳統茶點，已成為鹿港地區之代表性特產，其產品近百年來行銷全國，深受消費者之喜愛。其所使用之「玉珍齋」商標早於民國77年5月16日即取得本件系爭註冊第400680號商標權，指定使用於餅乾、蛋糕、蛋黃酥、綠豆糕、?梨酥等各式產品。並於民國88年4月、5月間，由「玉珍齋」之原商標權人及「玉珍齋商號」之原負責人 黃榮森 ，將「玉珍齋」商標權及「玉珍齋商號」之經營權分別移轉予其妻乙○○○（即本件參加人）及其子黃一彬。參加人並授權其兒子黃一彬使用系爭「玉珍齋」商標，且已向被告機關申請授權登記在案（證一）。是「玉珍齋」百年老店及「玉珍齋」各式糕餅已成為全國著名之商號及商標，毋庸置疑，此業經最高行政法院93年度判字第150號及155號判決認定在案（證二）。㈣「玉珍齋」商標使用於糕餅類已行之有年，夙著盛譽且從未
間斷本件系爭註冊第400680號「玉珍齋」商標，自註冊迄今已近20年，目前由「玉珍齋」餅舖第四代掌門人-乙○○○及其子黃一彬共同經營並發揚光大，系爭「玉珍齋」商標從未有間斷使用達三年以上之情形。此有參加人檢附下列之使用證明文件，說明系爭商標於92年11月27日原告申請廢止日前之使用之情形，以茲證明：
⑴92年11月13日自由時報第五頁刊登「玉珍齋」與中華「VERY
CA」汽車合作電視廣告打響知名度之報紙宣傳資料影本一份（證三）。
⑵92年8月22日，中華汽車委由聯廣廣告公司拍攝一支以鹿港
玉珍齋百年老店為背景之電視廣告，強調參加人之鹿港「玉珍齋」不但用心做餅，更因為採用全新中華「VERYCA」汽車，使得百年老店得以開創出生意新天地，此有廣告公司所出示之拍攝記錄相關資料及廣告內容光碟一份（證四）。
⑶「玉珍齋」之商品型錄一份以及92年4月30日參加人委託沒
有關係文化事業有限公司設計及印刷產品型錄之發票及證明書各一份（證五）。
⑷參加人於93年3月2日為時報週刊雜誌報導台灣老餅舖創始店大搜錄中之介紹廣告可資為佐證（證六）。
⑸參加人與其子黃一彬共同經營「玉珍齋」百年老店之網站資
料，證明使用系爭商標之商品於89年起即廣泛於網際網路上使用銷售（證七）。
⑹參加人與其子黃一彬自89年起共同使用「玉珍齋」商標於店面招牌之相片及聲明書（證八）。
㈣本案原告指稱著名「玉珍齋」商標有連續三年未使用之情事係屬無稽，不足採信：
⑴原告以下列理由指出參加人授權其子黃一彬使用「玉珍齋」
商標非屬商標之合法授權⒈乙○○○與黃一彬於88年4、5間將系爭商標及玉珍齋商號
由黃森榮之名義分別移轉與乙○○○、黃一彬，而二人係不同權利義務主體，故自是日起，系爭商標與玉珍齋商號雖不同人所有，商號所有人之行為自不得認亦屬商標權人之行為。
2.參加人乙○○○就系爭商標之權利，業經台灣彰化地方法院於92年5月22日以92年度執全字第705號案發出執行命令，故參加人縱將其權利授權玉珍齋商號使用，仍非合法之授權，自不得將參加人之子黃一彬（即玉珍齋商號）之營業行為視為參加人有使用系爭商標之依據。
3.參加人於93年1月15日向被告機關所提出「授權使用登記申請書」將授權期間倒填日期為92年3月30日起，惟此因違反法院所發之執行命令而無效，且既於93年1月15日始提出該「授權使用登記申請書」，足證參加人於此之前，與其子黃一彬之間就系爭商標無授權使用之合意。
⑵參加人授權其子黃一彬使用「玉珍齋」商標，早於93年1月
15日提出授權使用登記申請書之前即已合意，其授權使用並無違反商標法：
1.商標法第33條第2項係規定，商標之授權使用登記，為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標有無使用無涉，亦即商標法有關授權使用之登記，係採登記對抗原則，而非登記生效原則，因此當事人間之授權契約，於意思表示合致時，於兩造當事人間即發生效力。此乃因商標之功能在於表彰商品之來源、品質及信譽，對於商標之維護，商標權人較諸任何人更為關切，是否授權他人使用商標，自會慎重考慮，因此，授權關係有其自律性，無須公權力干預。
2.智慧局實務見解亦認：「商標有無使用或繼續停止使用，係事實認定問題，至商標之授權登記為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標使用之性質不同，只要商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，而有商標法第57條第1項第2款但書規定之適用。」
3.系爭商標係77年5月16日由原商標權人黃森榮申請註冊，使用於「玉珍齋商號」所販售之糕點產品。原商標權人黃森榮生前決定將「玉珍齋商號」移轉與第五代傳人黃一彬，並將系爭「玉珍齋」商標移轉予配偶乙○○○（即參加人）以使其共同經營「玉珍齋商號」並發揚光大。事實上，參加人當時即已同意授權系爭商標予「玉珍齋商號」使用。
4.系爭商標於88年5月19日向被告機關申請移轉，詎料系爭商標竟遲至92年3月11日始准予登記予參加人乙○○○。換言之，參加人乙○○○於92年3月11日以後始得以辦理授權登記，故其乃於92年3月30日與「玉珍齋商號」黃一彬正式簽訂書面授權契約，以確認商標授權之私法關係。
5.按商標授權契約並非要式契約，不以書面或登記為必要，只要商標權人與被授權人合意，即生授權效果。參加人乙○○○早自88年5月間即已同意將系爭商標授權予「玉珍齋商號」使用，92年3月30日簽訂之書面授權契約僅係確認此授權使用之事實。
惟查，系爭商標於92年5月22日遭彰化地方法院假處分命令禁止移轉及處分行為，致使事後參加人擬向被告機關辦理授權登記時，被告機關以電話告知因假處分之故，無法完成授權登記。參加人於93年3月1日正式申請授權登記，旋即遭被告機關不受理駁回之處分。因此，本件商標授權於92年5月迄今係因有正當事由無法完成登記，縱使該書面授權契約尚未登記，亦僅不得對抗第三人，但依法仍無礙於其合法授權之效力。是「玉珍齋商號」為系爭商標合法之被授權人，應庸置疑，原告在毫無任何證據下，指摘參加人將授權期間倒填日期，實屬誣陷，對本案亦毫無意義。
㈤系爭商標使用於「玉珍齋商號」產製之糕餅產品，百年來從未間斷，為消費者所熟知，已符合商標使用之要件：
⑴系爭商標係由「玉珍齋商號」原所有人黃森榮生前移轉予本
件參加人乙○○○，並持續使用於「玉珍齋商號」產製之產品，故已足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，而符合商標使用之要件。此有上旗文化事業股份有限公司於93年1月出版之《台灣老字號》乙書中介紹「玉珍齋商號」及「玉珍齋」產品之內容可稽（證九）。
⑵商業登記法第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組
織者，為出資人或其法定代理人；……經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」，足見商號負責人不以登記之法定代理人為限。本件參加人乙○○○為「玉珍齋商號」執行業務之商業負責人，並為「玉珍齋商號」之董事長，眾所週知，並有其使用「玉珍齋」商標之名片可稽，足見其與黃一彬共同經營「玉珍齋商號」，並使用系爭商標之事實。
⑶參加人乙○○○自行使用系爭商標於其經營之「玉珍齋商號」，詳如下列證據資料：
1.92年11月13日自由時報第五頁刊登「玉珍齋」與中華「VERYCA」汽車合作電視廣告之報紙報導影本，照片中立之女士即為乙○○○（證三）。
2.92年8月22日，中華汽車委由聯廣公司報導「玉珍齋商號」之廣告內容光碟，其中即拍攝報導乙○○○努力經營之事實（證四）。
3.「玉珍齋商號」之商品型錄，其中即有「玉珍齋第四代掌門人乙○○○」之字樣及其相片（證五）。商品型錄中之「小陶餅」標幟自89年起創用，足見該商品型錄之使用時間為89年迄今（證十）。
4.參加人乙○○○委託「沒有關係文化事業有限公司」於92年4月30日印製產品型錄之證明書（證五）。參加人乙○○○為所附發票買受人「鹿港玉珍齋」商號之實際負責人，且該商號之登記地址「台中市○○路○○○○○號」亦印製於商品型錄（證五）及參加人乙○○○之名片上，足證「鹿港玉珍齋」商號亦使用系爭商標。
5.93年3月2日時報週刊雜誌報導「玉珍齋」產品，其中即有參加人之相片（證六）。
⑷參加人乙○○○亦授權「玉珍齋商號」黃一彬使用系爭商標
於產製之商品上，此除有前開證物可稽，並有下列證據證明：
1.「玉珍齋商號」百年老店之網站資料www.lukang.org：證明系爭商標自89年起即廣泛於網際網路上使用以促銷商品。
該網站係89年設立，並於91年更新內容，此由網頁下有「copyright2002yuchenchai」之內容可證（證七）。
2.參加人及「玉珍齋商號」所有人黃一彬使用「玉珍齋」商標於店面招牌之相片及聲明書（證八），以及使用「玉珍齋」商標之名片。
3.台灣老字號》書中第205～213頁之介紹（證九）。⑷按商標法第六條規定「本法所稱商標之使用，指為行銷之目
的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」。而依被告機關頒布之「商標使用之注意事項」第三點規定：「商標圖樣除標示於商品上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表。又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會，以促銷其商品者，視為使用。」；準此，參加人確已於92年11月27日以前及89年迄今持續使用系爭商標於商品型錄、電視、新聞紙類廣告及網站等以促銷其商品，確已符合商標法所定合法使用之要件。
㈥參加人亦於其開設之「欣心行」商號使用系爭商標以促銷商品：
⑴參加人於90年7月9日設立「欣心行」商號從事食品、飲料
零售業（證十一），並使用「玉珍齋」商標以販售商品，此有92年10月10日販賣「玉珍齋對餅、糖果」及92年11月22日販售「玉珍齋伴手禮」之收據可證（證十二）。
⑵況查，商號之登記地址與實際營業地址，係屬二事。原告所
謂之鹿港玉珍齋（徐鳳鎂）、宜珍行（黃一誠）、感恩餅行（洪大勛）、玉珍齋（黃一誠）等商號所販售者皆為經參加人同意使用系爭商標之「玉珍齋」商品，且於其招牌標示上使用「玉珍齋」，前開商號之登記地址並皆登載於「玉珍齋」產品型錄（證五）與參加人之名片，更足以證明系爭商標合法使用之事實。
⑶又，被告機關頒布之著名商標認定要點第八點明定：「商標
或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點五各項因素考量。」。依此，鈞院認定案外人「玉珍行」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標經參加人同意，自應將該等商號使用「玉珍齋」商標之資料併入考量而認定「玉珍齋」為著名商標（證十三），足資證明前述各該商號合法使用系爭商標之事實。
㈦綜上所陳，參加人確於原告提出廢止前三年持續合法使用系
爭註冊商標，並有諸多客觀證據為憑。原告枉顧事實，惡意提出廢止本件註冊之申請，自不應准許。為此，爰具狀懇請鈞院鑒核，駁回原告之訴，至為德感。
理由
一、按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。」為商標法第92條規定。查本案係屬修正前，尚未處分之商標撤銷案件，自應適用92年05月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法。又原告主張系爭註冊第400680號「玉珍齋」商標註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3年，有違修正前商標法第31條第1項第2款之規定，該條款相當於92年11月28日施行之商標法第57條第1項第2款規定。次按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：...2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。」為現行商標法第57條第1項第2款所明定。
次按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」分別為商標法第6條、第59條第3項所明定。
二、本件係參加人乙○○○之前手黃森榮前於75年11月13日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第24類之「各種蜜餞、...、蛋糕」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第400680號商標，並經申准延展註冊專用權至97年05月15日止；嗣於88年05月19日將系爭商標權移轉予參加人，並經被告核准移轉登記。原告旋於92年11月27日以該註冊商標有違當時商標法第31條第1項第2款之規定，申請廢止其註冊。適現行商標法於92年11月28日修正公布施行，被告乃以原告申請撤銷所主張之法條相當於商標法修正後第57條第1項第2款之規定，以94年09月07日中台廢字第920324號商標廢止處分書，為申請不成立之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭「玉珍齋」商標，有無於申請廢止前3年內，無正當事由未使用或繼續停止使用之情事？
三、本院判斷如下：㈠按「商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或
一部，授權他人使用其商標。」為商標法第33條第1項所規定。同法條第2項則規定「前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。被授權人經商標權人同意，再授權他人使用者，亦同。」，足認現行商標法有關授權使用之登記，係採登記對抗主義，亦即當事人間之授權契約，於意思表示合致時，於兩造當事人間即發生效力；至於未經商標專責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，即對於第三人不生效力。然查商標有無使用，乃事實認定問題；是以，任何商標授權之使用，只要經商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，依上開法條規定意旨，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。
㈡查系爭註冊第400680號「玉珍齋」商標，係77年5月16日由
原商標權人黃森榮申請註冊，嗣於87年05月16日獲准延展註冊，指定使用於「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥」等商品。另本件系爭商標移轉案係於88年05月19日提出申請，經被告核准移轉登記予參加人，並公告於92年04月01日出版之商標公報第30卷第7期之事實，有商標註冊證、延展註冊書及被告92年3月11日（92）智商0052字第9280095990號函等資料在卷足憑，洵堪認定。雖系爭商標於92年5月22日遭彰化地方法院假處分命令禁止移轉及處分行為，致參加人擬向被告機關辦理授權登記時，無法完成授權登記；而參加人於93年3月1日正式申請授權登記，因而遭被告機關不受理駁回之處分，是以本件商標授權於92年5月迄今仍無法完成登記；惟縱使該書面授權契約尚未登記，揆諸上開說明亦僅不得對抗第三人，若被授權人之使用且經提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。是原告所主張乙○○○嗣縱將其權利授權玉珍齋商號使用，仍非合法之授權，黃一彬自不得據以使用該商標，更不得因之而將黃一彬即玉珍齋商號之營業行為視為乙○○○有使用系爭商標之依據云云，容有誤解，自不足採。
㈢次查，依參加人所檢送之證據資料觀之，92年11月13日自由
時報之內容係有關鹿港玉珍齋糕餅店之相關報導，92年08月22日中華汽車委由聯廣廣告公司拍攝1支以鹿港玉珍齋百年老店為背景之電視廣告之拍攝記錄，又「玉珍齋」之全產品目錄、「玉珍齋」網站資料上及「玉珍齋」店面招牌相片上均有「小陶餅since2000」字樣，以及自89年起使用「3人合照」之相片為店面招牌以促銷「玉珍齋」商標之聲明書，92年03月30日參加人與玉珍齋黃一彬簽訂系爭「玉珍齋」商標之授權合約，玉珍齋名片列有玉珍齋鹿港本舖及臺中3家分店之地址及網址www.lukang.org，參加人於90年07月09日設立欣心行商號之營利事業登記及92年10月及11月之欣心行收據影本，另「台灣老字號」書中並有詳細之介紹等情；綜上，足認參加人自受讓商標權後，本件系爭「玉珍齋」商標於本案申請廢止日92年11月27日前3年之內，其被授權人「玉珍齋黃一彬」確有使用於所指定商品之事實。
四、綜上所述，被告認系爭商標並無註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，並無商標法第57條第1項第2款規定之適用，依法自無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求註冊第400680號「玉珍齋」商標應予廢止，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月12日
第七庭審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月12日
書記官蘇婉婷