臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1094號刑事判決

裁判日期：民國94年08月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1094號上訴人即被告丁○○
九巷一號選任辯護人 江錫麒 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第204號中華民國94年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第2533號、併辦案號：台灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2533號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○於民國八十四年間因犯業務過失致死罪及遺棄罪，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑七月、九月，合併定執行刑為有期徒刑一年確定，於86年2月16日執行完畢，猶不知悔改，竟基於持有制式槍枝、子彈的故意，自民國84年或
85年間某日起，知悉 林福源 （已死亡）先前交其寄藏之物係可供發射子彈而具殺傷力之加拿大DAC廠製造之394型口徑9MM制式半自動手槍1支（含金屬彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000）及具有殺傷力之制式子彈4顆，即未經許可而持有之，藏放在其新竹縣北埔鄉水磜村12鄰面盆寮24號住處倉庫內，嗣於93年2月7日上午11時45分許（起訴書誤載為晚間同一時間），丁○○將上述槍彈攜帶外出，至新竹市○○路○○號「冠天下理容院」內與丙○○理論，不慎擊發子彈1顆，致丙○○受傷（過失傷害部分未據檢察官起訴），並在現場遺落上述槍枝之彈匣及子彈3顆，其後丁○○於當日23時許，將該槍枝攜至苗栗縣○○鎮○○里○○○路南下標示95點8公里處丟棄。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、上訴人即被告丁○○對於本案證據之證據能力，於原審審理中表示沒有意見（原審卷第18頁），就有關被害人丙○○於審判外陳述之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項視為均同意其證據能力，而本院審酌其作成之情況，其於93年2月12日及93年6月24日警訊訊時或偵查中，先後所為供述一致，有各該筆錄可稽，以之為證據，應屬適當，得為證據，合先敘明。
二、訊據被告辯稱，前揭手槍及子彈，係其於93年2月7日上午10時30分許，為與丙○○理論，在苗栗縣○○鎮○○街263之15號乙○○所經營之利洲砂石廠內，向友人戊○○所借、非自84年或85年間即持有之云云；惟查：
（一）前揭事實業據被告於偵查中坦承不諱（臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第710號【下稱苗檢偵查卷】第7-12頁、第13-15頁、第44-47頁）。
（二）證人丙○○於偵查中亦指稱，被告於93年2月7日上午11時45分許，攜帶上開槍彈至新竹市○○路○○號「冠天下理容院」與伊理論，擊發一顆子彈，致其右手無名指受傷，及被告在現場遺落槍枝之彈匣及子彈3顆等情綦詳（臺灣新竹地方法院檢察署【下稱竹檢偵查卷】93年偵字第2533號卷第3-4頁、第64-65頁）。
（三）此外，並有被告持有之槍彈扣案可資佐證，扣案之槍枝，係由被告帶同警方於苗栗縣○○鎮○○里○○○路南下標示95點8公里處查獲扣押，亦有苗栗縣警察局竹南分局扣押筆錄、照片（苗檢偵查卷第36頁）可稽，扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝部分為加拿大DAC廠製394型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；子彈部分，則屬口徑9mm制式子彈，均有殺傷力，有該局93年5月6日刑鑑字第0930096302號函（臺灣新竹地方法院檢察署93年偵字第2533號卷第31-34頁）以及93年3月9日刑鑑字第09300
32555號函（苗檢偵查卷第57-60頁）在卷足憑。
（四）證人乙○○雖於本院審理中證稱，93年2月7日上午，被告○○○鎮○○街263之15號利洲砂石廠向伊借車，其間被告另與一位伊不認識之人交頭接耳後，該位人士即拿了一包以牛皮紙袋包裝之不詳物品予被告，其後伊即載被告到新竹找朋支，抵達之後被告即單獨提該包東西下車等語，惟查，證人乙○○於警訊中業據供稱：「（你是否知道丁○○的槍枝來源？） 彭沒說 」等語（苗檢偵查卷第一八頁），其顯然不知被告之槍枝來源，前後所供又不一，已難遽予採信，且乙○○供稱上開不詳人士係將以牛皮紙袋包裝之物交予被告，被告之辯護人於護護狀則載稱係案外人戊○○將以毛巾包裹之槍枝交給被告，於交付當時有證人乙○○在場見聞云云，核與證人乙○○上開所證均有未符，而案外人戊○○已在本案案發後不久死亡，業據被告供明在卷，被告於本院審理中所供既與其在警訊及偵查中之自白迥異，其所辯是否屬實復因關鍵證人戊○○業已死亡，致無從查證，所為翻異自難遽予採信，證人 陳勇 至於警訊時及本院審理中所證亦有前後不一之情形，自亦不足採為有利於被告之證據。
（五）被告雖於原審審理中辯稱，其不知被查獲之槍枝係真的云云，惟查：
⑴被告自93年2月11日警詢時，至94年3月10日原審最後一次
審判期日，歷經年餘，均未提出此一辯解，甚至在偵查中還向檢察官表明就其持有槍枝，願意認罪（苗檢偵查卷第46頁），於93年7月1日原審審理中，亦未表示不知上開槍彈是真正之槍、彈，於最後一次審判期日其始供稱不知本件槍枝是真槍云云，所供之真實性已有可疑。倘被告不知該槍係真槍，又豈有在偵查中表明願意認罪之可能？⑵被告於原審審理中業據供稱，其於84、85年間打開外包裝
，才知道是槍等語（原審卷第五三頁）。本件槍枝外觀上，印有「9mmPara」、「D.A.CMADEINCANADA」等字樣，且其重量不含彈匣有728.2公克，此觀鑑定報告中所載之槍枝基本資料，及槍枝照片甚明，被告既然打開外包裝而知係槍枝，其對於槍枝外觀及觸感重量，當無不知之理，且被告苟真不知係真槍，其竟持之前往與被害人丙○○理論，亦顯與常情有違，至被告雖於警訊及偵查中迭據供稱上開槍枝係 劉福源 於民國81年間或83年左右所寄藏，惟堅決否認其當時已知悉所受寄之物係有殺傷力之槍、彈，經查亦無證據足認其當時已知悉其受寄藏之物係具有殺傷力之槍枝、子彈，本件應認為被告係自84、85年間始知悉而非法持有槍彈。
（六）事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官以同條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪起訴，尚有未洽，惟係分別以同一法條起訴，起訴法條無庸變更。被告以一個寄藏行為觸犯兩項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重的該條例第7條第4項之罪處斷。被告於八十四年間因犯業務過失致死罪及遺棄罪，經台灣新竹地方法院分別判處有期徒刑七月、九月，合併定執行刑為有期刑一年確定，於
86年2月16日執行完畢，有台灣高等法院被告告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，又非法寄藏槍、彈，為累犯，應依法加重其刑。至被告雖於九十三年二月十一日帶同員警至苗栗縣○○鎮○○○路南下車道九八點五Ｋ路旁查獲本件槍枝，業據被告於警詢時供明在卷，並有扣押筆錄在卷足稽（苗檢偵查卷第26頁），惟查槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。該條項既稱「並」供述全部槍械、彈藥來源「及」「去向」，自係指已將槍械及彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有始有「去向」可明（最高法院93年度台上字第4223號判決意旨參照），本件被告並未將槍、彈移轉他人持有，且被告僅供出槍枝部分為警查獲，亦未供出子彈部分因而為警查獲，被告之行為尚與前揭規定之意旨不合，自不能依此減輕其刑，附此敘明。檢察官僅就被告持有制式手槍部分起訴，但被告其餘持有制式子彈、制式手槍彈匣部分，有裁判上一罪（子彈部分）或事實上一罪（彈匣部分）之關係，為起訴效力所及，本院自得併予裁判。另過失傷害罪部分，未據檢察官起訴，且與前述論罪科刑部分係屬數罪併罰關係，非起訴效力所及，本院尚不得併予審理，附此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟檢察官對被告以未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪起訴，原判決未予變更為未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪論處，尚有未洽，且於事實欄中漏未記載被告之前科紀錄，致關於累犯部分，其事實欄所載與主文及理由均失所依據，亦有未合。被告上訴意旨略以原判決依累犯之規定對被告加重其刑，認事用法均有違誤云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院仍應將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生之危害、及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案如附表所示之物，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，另扣案之抹布一條，被告已否認為其所有，亦無證據足認係被告所有供其犯罪所用之物，故不宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年8月4日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官林清鈞上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恆宏中華民國94年8月10日附錄論罪之主要條文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
附表：
一、扣案之加拿大DAC廠製造之394型口徑9MM制式半自動手槍壹支（含金屬彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）。
二、制式子彈參顆。
Ａ