裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3677號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3677號上訴人即被告 簡嘉慶 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1277號，中華民國107年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡嘉慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、簡嘉慶前於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定施以強制戒治，於90年9月7日停止戒治付保護管束，於91年3月12日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定，復於該程序執行完畢後5年內，即於92年間，因再犯施用毒品案件，經法判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。簡嘉慶另於103年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年確定，又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於104年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、8月確定，又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於104年8月6日入監接續執行上開各罪所處徒刑，其中前揭施用毒品案件所處之有期徒刑1年刑期，於105年8月5日執行完畢，接續執行前揭施用毒品案件所處之有期徒刑4月刑期，於105年12月5日執行完畢後（以上於本案構成累犯），嗣經法院於106年1月9日，就上開103年、104年間所犯各罪，另以裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，於106年6月21日因縮短刑期假釋出監，其後假釋經撤銷，於107年4月8日入監執行殘刑有期徒刑7月14日（其餘各罪在前揭定應執行刑裁定前尚未執行完畢，故不構成累犯）。簡嘉慶仍不知悔改，於107年4月7日夜間6時許，在桃園市○○區○○路的公司宿舍內，以針筒注射的方式，施用第一級毒品海洛因1次，又另行起意，以玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月8日凌晨0時45分許，在桃園市○○區○○路二段1293號前，因另毒品通緝案件為警逮捕，經警徵得其同意採集尿液，以快速檢驗試劑，呈施用海洛因、甲基安非他命的反應，而查悉上情，再經送確認檢驗結果，也確呈施用海洛因、甲基安非他命而代謝嗎啡、甲基安非他命及安非他命等類陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告簡嘉慶之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第108頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第107至108頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第2頁反面至第3頁、第34頁，原審卷第28頁，本院卷第108頁），而被告為警查獲時採集尿液，以快速檢驗試劑初步檢驗結果，呈現施用海洛因、甲基安非他命的反應，經送確認檢驗結果，也確呈施用海洛因、甲基安非他命而代謝嗎啡、甲基安非他命及安非他命等類陽性反應等情，則有警製勘察採證同意書、初步檢驗報告單、真實姓名與編號對照表，以及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷第12至14、39頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議意旨參照），故本件所犯施用毒品行為，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管制之第一級、第二級毒品。故核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告是以不同的施用方法先後犯之，故所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院一○四年度第六次刑事庭會議決議），固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105年度台上字第3305號判決要旨）。查，被告於103年、104年間，有如前揭事實欄所載各罪經法院判處罪刑確定情形，於104年8月6日入監接續執行上開各罪所處刑期，其中施用毒品案件所處之有期徒刑1年刑期，於105年8月5日執行完畢，接續執行前揭施用毒品案件所處之有期徒刑4月刑期，於105年12月5日執行完畢後，才另經法院於106年1月9日，就上開103年、104年間所犯各罪，另以裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，於106年6月21日因縮短刑期假釋出監，其後假釋經撤銷，於107年4月8日入監執行殘刑有期徒刑7月14日等情，有本院被告前案紀錄表可按。故被告103年、104年所犯上開各罪，在106年1月9日合併定應執行刑裁定前，其中所犯施用毒品罪所處之1年、4年的有期徒刑刑期，既已分別於105年8月5日、105年12月5日執行完畢，則被告於該等刑期執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品犯罪，按上說明，此部分仍應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其餘各罪的刑期在前揭定應執行刑裁定前尚未執行完畢，故不構成累犯）。
四、原審認為被告犯罪事證明確，據以論科，固非全屬無見，惟原審疏未審酌被告有前揭構成累犯的事由，已有違誤。被告上訴意旨指摘原審量刑不當，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決業已依被告所犯情節，按刑法第57條所列情狀審酌量刑（見原審判決第2至3頁），於個案之量刑上並無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，不能遽指為不當或違法。是被告上訴並無理由，然原判決既有上開適用法則不當之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒及強制戒治等程序，又於5年內再犯並經法院判處罪刑確定，竟再犯本件，顯然不知警惕，再審酌被告有累犯的前案事由，本件的量刑基礎雖與原審不同而有所變更，但本院念及本件被告的行為係戕害自身身心健康，且始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官朱立豪提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年1月23日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官朱子勻中華民國108年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。