裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1270號民事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一二七○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一五五九號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院判決如左：
主文原判決廢棄(減縮部分除外)。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用(減縮部分除外)由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人起訴時，主張上訴人向其借款，並背書簽發同額之支票以資清償，依票據及消費借貸之法律關係，請求上訴人給付金錢，此即係於同一訴訟程序，主張二個訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，此乃學說上所謂之訴之重疊合併。原審以被上訴人主張之借貸返還請求權有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並未就被上訴人主張之票據關係審理，惟上訴人提起第二審上訴時，上訴人所主張數項請求均生移審效力，故本院仍應就全部請求加以審理，合先敘明。
二、被上訴人於原審請求上訴人給付一百萬元及自民國八十九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院就利息部分減縮聲明為請求上訴人給付自支付命令送達翌日即民國九十年三月八日起算之利息(即撤回部分之起訴)，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人向伊借款新台幣（下同）一百萬元，伊於民國（下同）八十八年七月十三日將該筆款項匯入上訴人設於中國信託商業銀行，帳號000000000000號帳戶內，上訴人則交付經其背書、由訴外人 蔣金界 所簽發、以彰化商業銀行萬華分行為付款人、發票日為八十九年一月二十日，面額相同之支票乙紙以資清償。詎屆期提示，竟因存款不足及拒絕往來戶為由而遭退票，經伊屢向上訴人催討，均未獲置理，爰依票據及消費借貸之法律關係提起本訴，請求上訴人給付一百萬元，及自支付命付送達翌日(即九十年三月八日)起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭一百萬元並非借款，而是兩造間合夥承攬「京華城」水電消防工程，所應給付工程介紹人 鄧順展 之佣金，因受鄧順展欺騙，未能順利承攬該工程，亦無法取回佣金；至於伊背書交付被上訴人一百萬元支票之目的，僅在保證伊日後承包「京華城」工程時，會履行兩造間之合夥協議，並作為違約時之損害賠償，並非消費借貸之清償工具，被上訴人請求伊返還上開借款，即無理由等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：被上訴人主張於右揭時、地匯款一百萬予上訴人之帳戶，並收受上訴人背書交付之同額支票，惟該支票嗣經退票迄未兌現等事實，業據其提出中國信託商業銀行存入憑單、彰化商業銀行萬華分行支票、台北市票據交換所退票理由單等影本各乙件為證（見原法院支付命令卷內聲請狀證一、證二），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認有借款之事實，並以前開情詞置辯。則本件兩造間之爭點厥為：㈠兩造間是否有消費借貸關係存在？㈡上訴人得否以原因關係抗辯被上訴人主張之票據追索權？茲分述如下：
㈠兩造間無消費借貸關係存在：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約
定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條一項定有明文。故消費借貸之成立，以雙方借貸意思表示相互一致及移轉金錢或其他代替物之所有權為要件。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院十七年上字第九一七號判例參照)。
⒉查被上訴人就其主張兩造間成立消費借貸之事實，固據提出中國信託商業銀
行存入憑單及彰化商業銀行萬華分行支票等影本為證，惟上訴人始終否認兩造間有消費借貸關係存在；而上開存入憑單僅能證明被上訴人有匯款入上訴人帳戶之事實，然金錢交付之原因甚多，或給付借款，或清償債務，或給付投資款等等，自難僅以被上訴人匯款予上訴人之事實，遽認兩造間有借貸關係存在。至票據屬無因證券，亦無法由上訴人交付支票予被上訴人之事實，證明兩造間存有借賃關係。則被上訴人就消費借貸之成立要件，僅能證明有交付金錢予上訴人之事實，至於兩造間是否有借貸意思表示之合意，始終無法舉證以實其說，其主張兩造間有消費借貸關係存在，自無足取。
⒊又上訴人抗辯兩造間因合夥承攬「京華城」水電消防工程，始收受被上訴人
上開匯款，並交付同額支票作為保證等語，雖據提出鄧順展、 黃廷初 及 徐逢懋 等人簽立之收據、同意書、協議書等影本為證(見原審卷第三五頁至四一頁)，並聲請訊問證人 陳宗彬 及 陳石成 。惟細繹上開收據，其中鄧順展以「 鄧浩 」名義於七月二十七日(未記載年別)簽立之收受佣金收據載明：「為求京華城(給)排水、消防、衛生等一案，泉水公司支付五十萬元．．．，如未有簽約，要替泉水公司追討五十萬元正還予泉水公司。」等語，黃廷初所簽立之佣金收據記載：「茲收到泉水公司五十萬元正，此向泉水公司借貸，而一星期內替泉水公司爭取京華城內排水、消防、衛生等業務，如未爭取到，如數退回．．．」等語，而八十八年六月九日以徐逢懋之名義簽立之收據，則記載「茲收到勞務費用拾萬元(京華城水電工程)，如未能簽成合約，於三日內退還拾萬元(予)甲○○本人。」等語，而協議書及同意書則是訴外人泉水公司所出具，是縱上訴人所辯承攬「京華城」水電工程需支付仲介佣金等語屬實，亦係上訴人及泉水公司與訴外人鄧順展等介紹人間之約定，無法證明與被上訴人有關。況證人陳宗彬僅證稱：上訴人有說過，為了疏通有錢交給 小胖 ，但伊沒有看到，不知道乙○○有無借錢給甲○○等語(見原審卷第四九頁)；而證人陳石成雖表示伊於上訴人找人談論投資事宜時在場，惟亦僅證稱：對於乙○○沒有印象，上訴人是找一個作消防的人合作，現在也認不出來，伊在場時有聽到鄧順展、甲○○及作消防的人在談論出資多少，可是投資之人有無出錢伊不清楚等語(見本院卷第三九頁)，是綜合上開各項證據，實難遽認系爭匯款係被上訴人本於合夥人身分而匯予上訴人之仲介佣金，故上訴人此部分辯解，委無足採。
⒋惟本件被上訴人既本於消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款，自應先
就兩造間成立消費借貸之事實負舉證責任，而被上訴人無法舉證兩造間有借貸關係存在，已如前述，揆諸前揭判例意旨說明，縱上訴人對其抗辯被上訴人因合夥事宜而匯款之事實無法證明，亦應認被上訴人以消費借貸返還請求權，請求上訴人返還系爭借款，為無理由。
㈡上訴人得以原因關係抗辯被上訴人主張之票據追索權：
⒈按票據法第十三條固規定，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手
間所存抗辯之事由對抗執票人，惟票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍非法所不許(最高法院二十七年度滬上字第九七號判例參照)。
⒉本件被上訴人復主張係因借款予上訴人而直接收受上訴人背書交付之上開面
額一百萬元支票，故依票據關係請求上訴人給付票款等情，固據提出該支票及退票理由單影本各一紙為證，而上訴人對於其背書交付系爭支票予被上訴人之事實並不爭執，惟提出兩造間借貸關係不存在之原因抗辯，則被上訴人對於其主張消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。被上訴人始終無法證明兩造間有借貸關係存在，已如前述，則其依票據關係請求上訴人給付票據，即無理由。
四、綜上所述，被上訴人本於消費借貸及票據之法律關係，請求上訴人給付一百萬元及自九十年三月八日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，即無理由，應予駁回。此部分原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判。為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年三月十四日
書記官陶美玲