裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈡字第287號民事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈡字第二八七號
上訴人乙○被上訴人甲○○右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十一日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第三三四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人於起訴狀上陳明之法律關係為依民法第一百八十四條、第二百十三條第一項及第一千一百四十六條第一項之規定，請求回復原狀（見原審卷第八頁），於民國八十六年十二月二十四日言詞辯論時亦主張依第一百八十四條前段及第一千一百四十六條請求（見原審卷第一四九頁），又於原審八十六年十月八日（見原審卷第一三一至一三三頁）及八十七年一月二十一日（見本院前審卷第一五六至一六○頁）提出之書狀上，主張因繼承對系爭房地取得公同共有人之身分，對被上訴人不法侵害上訴人公同共有權利之侵害行為，請求回復原狀。是上訴人自始未變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述，不生訴之變更或追加問題，無庸得被上訴人同意，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權等處分時各公同共有人如得行為處分人（包含同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意自得起訴（院解字第三三二八號解釋意旨參照）。又因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，且此項訴訟衹須以主張因處分而得權利之人為被告，無以處分行為人為共同被告之必要（最高法院三十七年度上字第六九三九號、三十二年度上字第四七九○號判例意旨、最高法院三十一年十一月十九日民刑庭會議決議參照）。查系爭房地為兩造及 梁秀珠 、 謝禎祐 、 謝文龍 、 謝佳松 、 謝靜芬 所公同共有，而上訴人提起本件訴訟，已得公同共有人謝禎祐、謝文龍、謝佳松、謝靜芬等人之同意，有證明書附卷可憑（見本院更㈠卷第二五、二七頁），依民事訴訟法第四十八條規定，於為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得有允許權人之承認，溯及於行為時，發生效力。至公同共有人梁秀珠雖未同意上訴人起訴，然梁秀珠既同意被上訴人為移轉物權之處分（見原審卷第九一頁筆錄及第一三五頁證明書），揆諸前開解釋及判例意旨，上訴人提起本件訴訟，自無庸經梁秀珠之同意，是本件訴訟並無當事人不適格之情形。
二、本件上訴人主張：坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六號土地及其上門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）係訴外人梁 彭玉蘭 所有，而 梁彭玉蘭 於八十五年四月八日死亡，上訴人之配偶 彭秀妹 與被上訴人均為其合法之繼承人。嗣彭秀妹於八十五年八月十二日亡故，上訴人及子女 謝禎祜 、謝文龍、謝佳松、 謝靜芳 （下稱謝禎祜等四人）均為彭秀妹之合法繼承人，詎系爭房地竟於八十五年五月七日由梁彭玉蘭以贈與為由移轉登記予被上訴人，然梁彭玉蘭於八十五年四月五日晚送醫時，已陷入昏迷無意識能力之狀態，自無與被上訴人訂立贈與契約之可能，系爭房地顯係由被上訴人以偽造文書之方式，辦理產權移轉登記，該移轉登記當然無效，且侵害上訴人之權利，上訴人自得依民法第一百八十四條、第二百十三條及第一千一百四十六條之規定，求為命被上訴人塗銷桃園縣楊梅地政事務所於八十五年五月六日收件就梁彭玉蘭與被上訴人關於系爭房地以贈與為原因所為之所有權移轉登記之判決等情。原審為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將桃園縣楊梅地政事務所於八十五年五月六日收件（受件文號二一○一二○），就被上訴人與已故梁彭玉蘭間關於坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六地號及其上建物門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號房地所為以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
三、被上訴人則以：系爭房地係梁彭玉蘭生前於八十五年四月五日合法贈與被上訴人，並委託代書辦理移轉登記，由於核稅問題，迄梁彭玉蘭亡故後始完成移轉登記，是該移轉登記並無不合法之處。又梁彭玉蘭之繼承人除被上訴人外，尚有訴外人梁秀珠及上訴人之妻彭秀妹，嗣彭秀妹死亡，其繼承人為被上訴人及謝禎祜等四人，上訴人未以全體繼承人一同起訴或被訴，當事人之適格亦有欠缺等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭之事實：查本件上訴人主張坐落桃園縣○○鎮○○段四二之七六號，其上建物門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○○號之房地，係已故之訴外人梁彭玉蘭（民國八十五年四月八日死亡）所有，訴外人彭秀妹（即上訴人配偶）與被上訴人均為其直系血親卑親屬，嗣彭秀妹於八十五年八月十二日死亡，上訴人及子女謝禎祐、 謝文隆 、謝佳松、謝靜芳等均為彭秀妹之合法繼承人。惟上開房地竟於八十五年五月七日以梁彭玉蘭贈與為名義，移轉登記予被上訴人等事實，業據上訴人提出建物及土地登記簿謄本、戶籍謄本證明書、贈與移轉契約書附卷為憑（見原審卷第一０至三０頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於梁彭玉蘭將系爭房地贈與被上訴人是否發生贈與之效力，所為移轉登記應否塗銷？經查：
㈠本件贈與行為發生於000年間，係在民法債篇八十八年四月二十三日修正施
行前，依實體從舊之法理，本件贈與行是否發生效力，仍應依修正前之民法及當時有效之相關之判例決之，先予敘明。
㈡按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效
力」修正前民法第四百零七條定有明文。又「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定，惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未準備贈與契約特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，廢止前最高法院四十一年台上字第一七五號著有判例。
查訴外人梁彭玉蘭係於八十五年四月五日將系爭房地贈與被上訴人，其於同日晚因病送醫，天成醫院之診斷證明書（見原審卷第二十五頁）雖記載「昏迷」，此僅表明送到醫院時昏迷，並無法證明在家中即已昏迷，昏迷多久，則其送醫之前與被上訴人訂立贈與契約，並非不可能，上訴人並無法舉證證明其在送醫前已陷於昏迷狀態，全無意思能力，無法訂立贈與契約，是其贈與之債權契約應已合法成立， 嗣梁 彭玉蘭雖於同年月八日死亡，但依前述最高法院判例意旨，梁彭玉蘭之繼承人仍有義務繼續完成系爭不動產移轉登記之義務。
㈢內政部六十二年十二月二十四日台內地字第五五八八一０號函示，已經開始辦
理移轉登記過戶手續，不因移轉義務人死亡而停止辦理，亦不需以繼承登記方式來辦理，仍可直接繼續過戶登記，不因死亡而變成遺產。本件系爭不動產，係於八十五年四月五日訂立贈與契約已如前述，同年月八日申報八十五年度契稅繳款書，同年五月一日繳款，贈與所有權移轉契約書鄉鎮市區公所所監證日期為八十五年四月十日，土地增值稅繳款日期為同年五月一日，贈與稅繳清日期為同年月六日，同日送件申請所有權移轉登記，同年月七日完成物權移轉登記，有桃園縣楊梅地政事務所地一字第三五二五號函，八十五年度契稅繳款書、贈與所有權移轉契約書、鄉鎮市區公所監證、土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書等在卷可稽（見原審卷第九十五至一０九頁），上述各項行為雖均在被繼承人梁彭玉蘭於八十五年四月八日死亡以後所為，惟揆諸前揭內政部之函示，仍不能視系爭房地為梁彭玉蘭之遺產，仍應完成移轉登記。被上訴人並未否認上訴人之繼承資格，上訴人復不能舉證證人、被上訴人有偽造文書情形，自不生侵害上訴人之繼承權或公同共有權之情事。
綜上所述，系爭房地已發生生前贈與之效力，詳言之，訴外人梁彭玉蘭將系爭房地贈與被上訴人之行為，已發生效力，其移轉登記並無不合，上訴人主張該贈與行為不發生效力，尚非可採。
六、綜上所述，系爭房地之贈與既然合法有效，上訴人依民法第一千一百四十六條及同法第一百八十四條等規定，求為判命應將系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記行為塗銷，為無理由，原審判決上訴人敗訴，雖非以此為理由，但其結論並無二致，原判決仍應予以維持，本件上訴仍應視為無理由，應予駁回上訴。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十二日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月十四日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。