裁判字號：最高法院90年台非字第211號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：因被告殺人未遂等罪案件
最高法院刑事判決九十年度台非字第二一一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十二年七月二十七日第二審確定判決（八十二年度上訴字第九三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第五七一九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：『按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。判決不載理由或所載理由矛盾者，當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。依本件第一審判決事實欄之記載，被告「於附表（一）編號七所載之時地（八十一年四月五日二時，侵入台南市○○路○○○號，持槍、帶口罩）竊取 杜綉琍 之財物得手後，為 林振揚 發現。為脫免逮捕，竟持不明手槍一支，強押 林某 至三樓陽台逃逸。經警追捕，拒捕而基於殺人之概括犯意，與警方人員發生槍戰。」依此事實，可知被告係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款及第三款之情形，應依刑法第三百三十條第一項論罪。該判決竟論以同法第三百二十九條之罪，其法律之適用，顯屬違誤。又該判決事實欄另記載，被告「於附表（一）編號十、十二、及十六強盜既遂後，因被追捕而持槍向被害人 林清平 等人射擊，均未中要害，被害人倖免於死。」因論以行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之未經許可，無故持有手槍、彈藥罪、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依牽連犯之例，從一重處斷。但查刑法上所謂之牽連犯，係指犯一罪而其方法或結果之行為，觸犯其他罪名者而言。依前開該判決事實欄所記載附表編號十、十二、及十六之事實，可知被告係於持槍犯強盜罪既遂後，因被追捕而以槍射擊被害人。該被告既係於犯強盜罪既遂之後，因被追捕而以槍射殺被害人未遂，是其為殺人未遂行為時，強盜犯行已經完成。其殺人未遂行為，既非犯強盜罪之方法，亦非犯強盜罪之必然結果，乃因犯強盜罪既遂後被追捕時之另一犯行。與其所犯強盜罪間，即無方法或結果之可言，自與牽連犯之要件不合。縱其未經許可，無故持有手槍、彈藥罪，與其所犯強盜罪及殺人未遂罪間，各有方法結果之牽連關係，其所犯盜匪罪與殺人未遂罪間，仍難謂其有何牽連。依法應先就其所犯未經許可，無故持有手槍及彈藥罪，各與其持槍所犯盜匪罪、殺人未遂罪論以牽連犯，然後再就其所犯盜匪罪及殺人未遂罪各論以連續犯，而後分論併罰。原判決就其所犯各罪，包括的論以牽連犯，適用刑法第五十五條從一重之殺人未遂罪處斷，非但係適用法則違誤，並係所載理由與其認定之事實自相矛盾。又法院不得就未經起訴之犯罪審判。刑事訴訟法第二百六十八條規定甚明。依卷附第一審檢察官起訴書之記載，檢察官所起訴者，僅係該判決附表（一）編號三、六、七、十八及三十之犯罪事實，有原起訴書可稽。該判決附表（一）所列其餘犯罪事實，均未經檢察官提起公訴。該第一審法院何以得一併對各該未經起訴之事實為審判，未據敍明其理由，顯係判決不載理由。其判決即屬無據。當然為違背法令。案經被告上訴，原判決未予糾正而駁回被告之上訴，同屬違誤。案已確定，合依刑事訴訟法四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。』等語。
本院按判決適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；「犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上、十二年以下有期徒刑。」，刑法第三百三十條第一項亦有明定。原判決事實認定被告甲○○於原判決附表（一）編號七所載之時、地，竊取被害人杜綉琍所有金戒指乙枚得手後，為林振揚發現，為脫免逮捕，竟持不明型式手槍一支強押林某至三樓陽台後逃逸，經警追捕，為拒捕而基於殺人之犯意，開槍殺追捕之員警，幸閃避得宜，未生死亡之結果，其持有之槍彈並經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認具殺傷力等情；如果無訛，被告攜帶槍彈所犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，係有同法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器而犯之）之情形，應依刑法第三百三十條第一項論處，第一審判決僅依刑法第三百二十九條論罪，原判決仍予維持，自有判決適用法則不當之違法。又刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，學說上稱為牽連犯，必其方法行為與目的行為間，或目的行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密切之關係，始足當之；若所犯數罪間，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。原判決事實欄另記載被告於原判決附表（一）編號十、
十二、十六所示盜匪既遂後，因被追捕而持槍射殺被害人 陳樹欉 、 吳秀靜 、 陳連絹 、林清平等人，均未擊中要害，被害人倖免於死等情；倘屬無訛，被告持槍射殺被害人等，所犯殺人未遂行為，顯然已在盜匪行為完成之後，且係因被追捕之偶發狀況，為拒捕始又有該部分之行為，與所犯盜匪罪自無方法或目的行為之牽連關係，即難認有不可分離或直接而密切之關係，自不得論以牽連犯；倘其中持有槍彈之行為，已因與前犯盜匪部分有牽連犯之關係，而應從一重之盜匪罪處斷，亦無再與殺人未遂罪成立牽連犯之餘地。第一審判決就此部分以被告係犯行為時（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項及懲治盜匪條例第五條第二項第一項第一款之盜匪未遂、第五條第一項第一款之盜匪既遂，刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；但其就被告前開所犯未經許可無故持有槍、彈罪，依想像競合犯從一重處斷後，竟認與所犯盜匪罪、殺人未遂罪間各有牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重之殺人未遂罪處斷等情，原判決仍予維持，亦有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。案經確定，非常上訴意旨執上述諸端，指摘原判決違背法令，洵有理由，惟原判決及第一審判決關於上開部分尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
又原判決理由已敘明被告前後多次盜匪（包括既遂、未遂）及殺人未遂行為，分別係時間緊接、構成要件相同，基於概括之犯意為之，各依連續犯之裁判上一罪關係以一罪論，縱疏未就未經檢察官起訴部分（即原判決附表（一）編號三、六、七以外之盜匪、殺人未遂部分）一併說明其何以為起訴效力所及而應併予審判之理由，其理由欠備，顯然於判決無影響，自應受刑事訴訟法第三百八十條規定之限制，尚不得執為非常上訴之理由。另原判決關於其附表（一）編號十八、三十所示竊盜部分，判決後經檢察官提起第三審上訴，經本院就該部分予以判決撤銷發回（八十二年度台上字第五九二四號）後，始由原審法院於八十三年五月十八日以八十二年度上更㈠字第三○一號判決，嗣經確定，有各該審理卷宗及刑事判決可稽，是原審於八十二年七月二十七日就該部分所為之第二審判決，並非本案之確定判決，依刑事訴訟法第四百四十一條之規定，自不得對之提起非常上訴，非常上訴意旨就原判決上開部分之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十日