臺灣高等法院102年度上訴字第2444號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2444號刑事判決

裁判日期：民國103年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2444號上訴人即被告 盧哲富 選任辯護人 林延慶 律師上訴人即被告 王景源 選任辯護人 徐正安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第340號，中華民國102年7月11日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第5416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王景源、盧哲富及臺灣地區之姓名不詳、綽號「 阿兄 」之成年男子（下稱「阿兄Ａ」）均明知麻黃（Ephedrine）係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，且係懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款規定之管制進出口物品，不得私運進口及運輸。緣於民國102年1月間某日，「阿兄Ａ」在大陸地區覓得毒品麻黃貨源，即請託盧哲富前往大陸地區將重約10公斤之麻黃運輸回臺，同時允諾將給付新臺幣（下同）10萬元作為報酬；盧哲富應允後，即與「阿兄Ａ」共同基於自大陸地區私運麻黃之管制物品進口及運輸第四級毒品麻黃之犯意聯絡，並由「阿兄Ａ」先行給付部分報酬3萬元予盧哲富。盧哲富因不諳國際貨物運輸事務，遂於同年
2月間某日，向經營藥局、當時尚不知情之王景源探詢有無運輸公司可協助自國外運輸原料回臺，王景源並於同年月24或25日，回覆盧哲富已聯繫越騰聯運有限公司（下稱越騰公司），可代為運送貨物回臺，盧哲富隨即告知王景源所欲運輸回臺之原料為麻黃，並邀約王景源同赴大陸地區運輸、私運上開麻黃進口回臺，王景源答應後，即與盧哲富、「阿兄Ａ」共同基於自大陸地區私運麻黃之管制物品進口及運輸第四級毒品麻黃之犯意聯絡，由王景源、盧哲富二人於同月28日搭機前往大陸地區深圳市，入住該市心怡酒店，等候與大陸地區人士領取麻黃。嗣於102年3月3日下午1時許，在心怡酒店內，盧哲富順利向大陸地區之姓名不詳、綽號「阿兄」之成年男子（下稱「阿兄Ｂ」）取得「阿兄Ａ」覓得之麻黃貨源（經交通部民用航空局航空醫務中心取樣
0.0005公克，內政部警政署刑事警察局取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘總淨重約9769.39公克）。盧哲富隨即先將該批麻黃分裝入十三罐塑膠罐（嗣經警扣案後依貨物件號將麻黃改裝為十包），再以氣泡紙包覆，並裝入二只紙箱；王景源再將包裝完畢之麻黃，以收件人「李小姐」（起訴書誤載為收件人「 王新民 」）、收件地址為「臺中市○○區○○路○段0000號」、收件人電話為00-00000000號、提單號碼000-00000000號之包裹，透過越騰公司代為聯繫之大陸深圳地區不知情之七逸深圳有限公司（起訴書誤載為「七逸貨物承攬公司」，下稱七逸公司）運送，並以航空快遞方式，由不知情之航空業者，自大陸地區途經香港運輸、私運進口。盧哲富、王景源二人回臺後，盧哲富即於3月6日轉交「阿兄Ａ」交付之1萬元予王景源，其中2000元供作本次麻黃運費支出，其餘8000元則為王景源參與本件運輸、私運進口麻黃之報酬。嗣同年月7日，上開包裝好的麻黃運抵臺灣，旋於桃園國際機場貨運站遠雄快遞貨物進口專區，為內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查隊與財政部關務署臺北關竹圍分關人員執行進口貨物Ｘ光檢視勤務時，發現上述包裹中部分藏有麻黃之管制進出口物品（主號000H000號、分號0000000000號）而予以查扣，其餘十二罐麻黃則已由不知情之仕方航空貨運承攬有限公司（下稱仕方公司）清關後，交由不知情之新北市○○區○○街○○○巷○號喜樂遞便利通商務股份有限公司（下稱喜樂遞公司）運送，員警先前往喜樂遞公司欲查扣該十二罐麻黃，並依貨物原定運送流程，前往臺中市○○區○○路○段0000號越騰公司埋伏，於3月8日，王景源現身前往越騰公司取貨時，當場查獲王景源，並扣得如附表編號5至8所示王景源所有而供聯繫運輸（私運）本案麻黃所用之行動電話（含SIM卡）。嗣經王景源供出共同將上開毒品麻黃運輸（私運）之盧哲富後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發拘票，盧哲富得知王景源遭拘捕後，亦自行於同年月20日至航警局投案，並當場扣得如附表編號9所示盧哲富所有而供聯繫運輸（私運）本案麻黃所用之行動電話（含SIM卡），始得悉上情。
二、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告王景源、盧哲富及其等選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第77頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告盧哲富、王景源二人，對於上開自大陸地區運輸麻黃之事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第129頁至第132頁、第158頁至第161頁、第104頁至第106頁、第176頁至第178頁，聲羈字卷第7頁至第8頁背面，原審卷第11頁背面至12頁背面、第14頁背面至第15頁、第51頁背面至第52頁背面、第89頁背面、第91頁面，本院卷第93頁），核與證人即喜樂遞公司負責人 陳和生 證述之內容大致相符（見偵查卷第30頁至第31頁），復有臺北關稅局扣押貨物－運輸工具收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、扣案麻黃照片、喜樂遞公司托運貨物明細、越騰公司收據、傳送予七逸公司之受貨人資料、臺灣盛鼎國際商務股份有限公司（與喜樂遞公司之負責人相同）簽收領據、被告二人之旅客入出境紀錄查詢紀錄、自王景源持用如附表編號5所示行動電話擷取之WE-CHAT通訊內容畫面及扣案如附表所示之物為證（見偵查卷第44頁、第71頁、第41頁、第47頁至第48頁、第86頁、第194頁、第49頁至第50頁、第14頁、第17頁、第23頁、第13頁、第22頁、第148頁正反面，原審卷第66頁）。又附表編號1之物，分經交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0005公克及內政部警政署刑事警察局取樣0.13公克鑑定結果，均檢出第四級毒品麻黃成分（內政部警政署刑事警察局抽驗其中一包，純度為95％，依據抽測純度值，推估外觀型態均為白色細晶體之10包扣案麻黃驗前總純質淨重約9281.04公克），有交通部民用航空局航空醫務中心於102年3月7日出具之航藥鑑字第0000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局於102年3月25日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第28頁、第175頁）。足認被告盧哲富、王景源上揭自白確均與事實相符。綜上所述，本案事證已臻明確，被告盧哲富、王景源二人之前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第一點第
3款之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。次按懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成（最高法院96臺上字第5757號、99年度臺上字第8124號判決意旨可資參照）。再懲治走私條例第3條第1項之運送管制進口之走私物品罪，係指於他人自我國國境之外，私運管制進口物品進入國境後，始予運送者而言（最高法院90年度第822號、96年度臺上字6959號判決同此意旨），是於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，應適用懲治走私條例第3條之規定，應論以國境內運送管制物品罪。至運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，而應論以既遂（最高法院95年度臺上字第990號判決同此意旨）。
（二）核被告盧哲富、王景源二人自大陸地區運輸（私運）管制之毒品麻黃入境臺灣，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。其等運輸本件第四級毒品前後持有持有純質淨重20公克以上第四級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪；懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2條私運管制物品進口罪之後續處置行為，故被告二人於私運管制物品進口既遂後，再委由他人運送走私物品行為，應為先前私運管制物品進口之行為所吸收，亦不另論運送走私物品罪。另本件起運地點係中國大陸，如前所述，縱寄運時經香港運輸來臺，仍應適用懲治走私條例第12條之規定論罪（最高法院95年度臺上字第762號、98年度臺上字第2893號判決可資參照），而無香港澳門關係條例第35條第2項之適用，附此說明。
（三）被告二人就運輸、私運第四級毒品進口之犯行，與「阿兄Ａ」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
至被告盧哲富雖於警詢及偵查中供承往赴大陸地區與「阿兄Ｂ」之人會面後，交付人民幣42萬元予「阿兄Ｂ」，並自「阿兄Ｂ」處取得本件扣案重約10公斤之麻黃等情（見偵查卷第130頁至第132頁、第159頁），然「阿兄Ｂ」究係該毒品之出賣人，亦或同為與「阿兄Ａ」共謀本件運輸毒品之共犯，尚無從依卷證資料認定，基於罪疑有利被告之認定，尚難認定「阿兄Ｂ」係本案之共同正犯，併予說明。
（四）又被告二人利用不知情之七逸公司、仕方公司、喜樂遞公司、越騰公司等成年人及航空業者，遂行自己運輸及私運毒品麻黃進口犯罪，係間接正犯。
（五）被告二人共同自大陸地區運輸及私運麻黃進口，均係以一行為觸犯上述二罪，均為想像競合犯，悉從一重之運輸第四級毒品罪處斷。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度臺上字第483號判決意旨可資參照）。被告二人就其等運輸第四級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時分別自白犯行不諱，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告盧哲富於偵訊時既已供稱知悉所運輸（私運）之物乃麻黃等情，即該當於運輸（私運）第四級毒品之基本構成要件事實，至於其否認知悉麻黃為第四級毒品，則係就欠缺違法性認識所為之辯解（阻卻或減輕責任），無非係辯護權之行使，尚不因此致令其所為陳述失其自白之性質，公訴意旨認被告盧哲富於偵查中僅承所運輸之物品為麻黃，但否認知悉麻黃為第四級毒品，因認其於偵查中就運輸第四級毒品犯行之主觀要件並未坦承，非屬自白，自有誤會。
（七）再按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案因被告王景源在偵查機關尚無足以合理懷疑盧哲富為本件運輸毒品來源之人，即因其供出毒品來源，並因而查出共同正犯盧哲富關於本案毒品來源之事證，並據以向檢察官聲請核發拘票，欲拘提被告盧哲富而展開偵查，此有被告王景源之警詢筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票在卷可稽（見偵查卷第6頁至第9頁背面、第123頁），顯係因被告王景源之供述而查獲本件運輸毒品來源之共同正犯被告盧哲富，爰就被告王景源所犯運輸毒品既遂罪，依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑（最高法院100年度臺上字第4787號意旨參照），至被告盧哲富事後自動歸案，仍無礙被告王景源有前開減刑規定之適用。
三、原審以被告二人之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告二人均正值青壯之年，不思正途工作，為謀私利，竟鋌而走險，參與上述運輸私運管制麻黃進口，顯然無視政府反毒決心，且二人運輸、私運進口之麻黃為數甚鉅，犯罪情節非輕，盧哲富與「阿兄Ａ」、「阿兄Ｂ」直接聯繫，並包裝本件麻黃，主導本件運輸、私運第四級毒品進口犯行，所涉情節較重，被告王景源則透過越騰公司協助辦理毒品麻黃之報關、運送，犯罪主導性較低，並念其二人犯後均坦承犯行，表示悔悟之意，態度尚稱良好，以及被告王景源雖無前科，然其以經營藥局為業，深知麻黃為毒品原料（見原審卷第14頁頁反面），竟仍參與運輸、私運，且本案運輸、私運進口之麻黃為數甚鉅，一旦流入市面，將嚴重戕害國人健康，所為犯罪情節不輕，難謂一時失慮不周所為等一切情狀，分別量處被告盧哲富有期徒刑二年七月，被告王景源有期徒刑二年。復說明本件扣案如附表編號1所示之毒品麻黃，均為違禁物，扣案如附表編號2所示用以承裝毒品麻黃之塑膠罐十三罐，雖由偵查機關將毒品取出而改裝入十只塑膠袋內，然無證據證明可與前開毒品麻黃完全析離，而毫無毒品殘留，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案如附表編號3、4所示用以夾藏、包裝毒品麻黃之氣泡紙十三個、紙箱二只，均具防止本件毒品麻黃裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，屬於共同正犯盧哲富購入所有；另附表編號5、6之行動電話二支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各一枚）、附表編號7之行動電話一支及附表編號8之行動電話門號SIM卡一枚，俱為被告王景源所有，附表編號9之行動電話（含門號0000000000號SIM卡一枚），則為被告盧哲富所有（SIM卡係以其姐名義申辦，但交由盧哲富所有使用，無庸歸還），且均為供其等共同違犯前述犯行聯繫使用之物，此除據被告王景源、盧哲富供述在卷（見偵查卷第8頁、第9頁，原審卷第89頁背面），並有卷附行動電話申登人資料可佐（見原審卷第80頁、第82頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。又於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞，若係後者，則屬各別共犯參與犯罪之個人所得，僅能於各自宣告刑項下宣告沒收，而無諭知連帶沒收餘地（最高法院10
0年度臺上字第4910號判決同此意旨）。本件「阿兄Ａ」分別支付盧哲富之3萬元及支付王景源之8000元，乃屬其二人參與本件犯罪之個人所得，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定於其二人各自之宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其二人各自財產抵償之。其餘扣案之王景源所有行動電話門號0000000000號SIM卡一枚，無證據證明與本案犯罪有關，自無從宣告沒收；本案因鑑驗所耗損之毒品麻黃，既已滅失，亦無庸為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告盧哲富、王景源二人之上訴意旨認原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，被告王景源並請求給予緩刑，惟被告盧哲富、王景源二人私運進口之麻黃達近10公斤，為數甚鉅，倘偌流入市面，將嚴重戕害國人健康，其等犯行危險性非輕，考量本案並無情輕法重、情堪憫恕之情，認其等之上訴均無理由，應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事十四庭審判長法官王復生
法官潘長生法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國103年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
Ⅰ私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
Ⅲ第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬───────────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼──────────┤│1│扣案之第四級毒品麻黃│驗前總淨重約9769.520││││5公克，取0.1305公克││││鑑定用罄，餘約9769.3││││9公克。│├──┼───────────┼──────────┤│2│扣案用以承裝第四級毒品│壹拾叁罐│││麻黃之塑膠罐││├──┼───────────┼──────────┤│3│扣案用以包裝編號2塑膠│壹拾叁個│││罐外部之氣泡紙││├──┼───────────┼──────────┤│4│扣案用以包裝其中扣案5│貳只│││罐麻黃之紙箱││├──┼───────────┼──────────┤│5│SAMSUNG廠牌行動電話（│壹支│││含門號0000000000號SIM││││卡1枚）││├──┼───────────┼──────────┤│6│HTC廠牌行動電話（含行│壹支│││動電話門號0000000000號││││SIM卡1枚）││├──┼───────────┼──────────┤│7│NOKIA廠牌行動電話│壹支│├──┼───────────┼──────────┤│8│卡號000000000000000000│壹枚│││54號SIM卡││├──┼───────────┼──────────┤│9│SONYERICSSON廠牌行動│壹支│││電話（含門號0000000000││││號SIM卡1枚）││└──┴───────────┴──────────┘