裁判字號：最高法院99年台上字第4074號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０七四號上訴人甲○○選任辯護人 呂理胡 律師
唐永洪 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月五日第二審判決（九十六年度上訴字第三四０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少連偵字第九０號、〈以下原判決漏載〉九十五年度偵字第一一九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決，改判均論其二人以共同殺人罪，甲○○處有期徒刑拾伍年；乙○○處有期徒刑拾貳年。固非無見。
惟查：（一）判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾。原判決理由載述：「被告甲○○、被告乙○○超越原有與……溫○○等人之共同傷害犯意，分別拿取設置在『凱悅ＫＴＶ』（店）內消防滅火器，在渠等拿消防滅火器砸 劉力圳 頭部時，就被告甲○○及被告乙○○之主觀認知，其共同傷害劉力圳之行為仍在繼續進行中，惟渠等明知以質堅量重之消防滅火器，猛砸人體之頭部會致人於死，竟持消防滅火器由上而下砸劉力圳頭部，則被告甲○○、被告乙○○共同傷害劉力圳之犯行，已為 嗣渠 等持消防滅火器砸劉力圳頭部之殺人犯行所吸收，不另論罪，而僅論以共同殺人之罪為已足，公訴人認應論傷害及殺人二罪，恐有誤會。就傷害部分，被告甲○○、 謝清文 、 劉正揚 、乙○○與另少年溫○○等人，就傷害部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○二人就殺人部分，彼等間亦有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。被告甲○○、乙○○二人為成年人，與未滿十八歲之另少年溫○○……共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑。」等由（見原判決第七頁，理由五），其先係說明上訴人等二人與少年溫○○等人共同傷害被害人部分不另論罪，繼而又謂上訴人等二人與少年溫○○共同實行犯罪行為，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑云云，前後之論述歧異，有判決理由矛盾之違法。（二）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，亦屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決係以：「證人 鄧聲芝 於偵查中及本院（指原審）審理中證稱：『（民國）九十四年八月四日凌晨，在（桃園縣）中壢市大同凱悅ＫＴＶ（店）包廂內唱歌，聽到隔壁包廂有吵架、打架聲音，還有女生在叫的聲音，十秒鐘後跟朋友一起衝出去看是怎麼回事，就看到包廂左前方走道上，有一群人在打一個人（指被害人劉力圳），用腳踹踢全身，當時該人已經躺在地上，頭在走道中央，看起來已經無反擊能力，像是無意識，但那一群還是繼續圍著打，期間大約有七、八分鐘，我看到不想看了，就坐回包廂，只有 陶惟信 從頭到尾看完，其他人都是看看就走了。有一個男生打的最兇，聲音、動作都最大，拿滅火器砸躺在地上那個人。當時去警察局有一男一女，我有去中壢分局有認出，就是那個男的。我有問陶惟信到底幾個人拿滅火器，他說有一個人砸了以後就走了，後來又有一個拿起來再砸，陶惟信說我看到的是第二個砸的』等語……；證人陶惟信於偵查中及本院（指原審）審理中亦證稱：伊於九十四年八月四日早上五點左右在中壢市凱悅ＫＴＶ（店）包廂內唱歌，聽到旁邊包廂有聲音，出去看發現有人受傷，一群人動手打被害人，其中有一人從包廂走廊抱一支滅火器往被害人身上砸，滅火器飛出去打到人，丟完之後，還是有一群人繼續打，人已經被打到縮起來了，之後有人又撿起來再丟一次，丟完之後再打，然後就走了。第一個、第二個拿滅火器砸人的人是不同人。滅火器是丟人，不是拿在手上敲。伊當天全程看等語……」等由（見原判決第三、四頁，理由三之㈠），為其認定上訴人等二人共同持滅火器打劉力圳，而有共同殺害劉力圳犯行之主要論據。然卷查證人鄧聲芝於原審證稱：「（你在警察局有指認，為何我們這裡沒有資料？）警察沒有作筆錄……」「（……你說你在警察局有一男一女，你有指認，……是否甲○○？）有點像被告甲○○，他當時在現場年紀比較大，但因為時間太久，我現在不敢肯定，不過能肯定的是在警察局指認的那個沒有錯。」等語（見原審卷第一六三頁、第一六五頁背面）。陶惟信於原審證稱：「（是二個人前後拿滅火器打？）對。」「（是哪一個？）我認不出來。」等詞（見原審卷第一七八頁背面）。以上所述如果均無訛，則依其等之證言雖能證明有二個人持滅火器砸劉力圳，然是否即係上訴人等二人，尚非無疑。至鄧聲芝證稱：「在警察局指認的那個沒有錯」等詞，惟究係指認何人，未據其陳明，卷內又無經其指認之資料可考，仍欠明瞭，尚不能憑鄧聲芝、陶惟信前開證言以斷定原判決前揭論述之根據，已屬理由不備。而此部分與上訴人等二人是否成立殺人罪之共同正犯至有關係，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人等二人部分有撤銷發回更審之原因。原判決就甲○○部分變更檢察官起訴所引刑法第二百七十七條第一項傷害罪之法條，論以共同殺人罪，然其理由對此未置一語，為期周全，案經發回，宜一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月五日
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